国家公园国有土地占主体地位的实现路径

　　引言 建立国家公园体制是党的十八届三中全会提出的重点改革任务之一，是我国生态文明制度建设的重要内容。2013年11月，党的十八届三中全会首次提出建立国家公园体制。2015年9月，中共中央、国务院印发的《生态文明体制改革总体方案》(中发[2015]25号)对建立国家公园体制提出了具体要求。2017年9月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《建立国家公园体制总体方案》，明确要求“确保全民所有的自然资源资产占主体地位”。国家公园的设立、功能分区、发展规划、私权保护、确权管理、生态补偿、生态移民等，都与国家公园内土地权属以及人地关系密切相关。因此，在国家公园内实现国有土地占主体地位，是实现全民所有的自然资源资产占主体地位的重中之重。

　　《中国土地》(China Land)(月刊)1982年创刊，在办刊指导思想上和定位上，重点抓好当前土地管理中的热点、难点问题的策划、报道。

　　我国幅员辽阔，东西部地区差异大。东部地区人多地少，集体土地占比高，诸如神农架、武夷山和钱江源国家公园等;西部地区地广人稀，国有土地占比高，诸如三江源国家公园。地域差异性是造成现有土地权属和人地关系紧密度不同的直接原因。国家公园初步划分为严格保护区、生态保育区、游憩展示区和传统利用区四类功能区 2015年《云南省国家公园管理条例》第13条规定：“国家公园按照功能和管理目标一般划分为严格保护区、生态保育区、游憩展示区和传统利用区。”2017年《三江源国家公园条例》第25条规定：“三江源国家公园按照生态系统功能、保护目标和利用价值划分为核心保育区、生态保育修复区、传统利用区等不同功能区，实行差别化保护。”，对应不同区域类型的需要，对土地权属的要求也不同。例如，在严格保护区需要多采取征收方式，而在游憩展示区和传统利用区则可以灵活运用多种土地权属予以适当规制。因此，调整土地权属的方式既要合目的性，又要因地制宜。

　　鉴于此，本文试图对国家公园国有土地占主体地位的内涵进行解读，并认为“实际控制意义上的主体地位”在理论上和实践中更为可取。为了实现国有土地实际控制意义上的主体地位，现有的制度资源有征收、赎买、置换和租赁等，但它们在具体实施中均暴露出了一定的局限性。地役权较之强制性、对抗式的征收制度以及合意性的传统土地流转模式，在理论构造上相契合，在实践探索中也得到印证，为实现国家公园国有土地占主体地位提供了新的思路。

　　一、国家公园国有土地占主体地位的解读

　　我国是社会主义公有制国家，土地权属分别为全民所有制和集体所有制。全民所有制是国家代表全体人民占有生产资料的公有制形式，集体所有制是社会主义社会中生产资料和劳动成果归部分劳动群众集体共同占有的一种公有制形式，因此，依据土地所有权的主体不同，我国的土地被划分为国有土地(即全民所有的土地)和集体土地。国家公园总体方案提出要确保全民所有自然资源资产(包括土地在内)占主体地位，但总体方案以及国家权威机关随后的政策解读并未对“主体地位”的准确内涵进行阐明，以至于理论界和实务界对主体地位实质内涵的理解产生了分歧，其观点大致可以分为绝对数量意义的主体地位与实际控制意义的主体地位两种。

　　(一)绝对数量意义的主体地位

　　绝对数量意义上的主体地位是指国家拥有所有权的土地面积在国家公园内土地总面积中，占据绝对数量意义的多数和主体地位，这是从文义解释出发得出的简单结论。在实践中，云南省发布的《国家公园基本条件》规定：国有土地、林地占总面积的60%以上 参见：云南省地方标准《国家公园基本条件》(DB53/T298-2009)。 。在该种认知下，要实现国有土地的主体地位，只能运用征收方式变更土地所有权归属，将集体所有变为国家所有。如果将这种数学意义上的占比严格作为每一个国家公园国有土地占主体地位的标准，虽然在理论上看似无可厚非、自成一说，但是在具体操作上却可能出现罔顾实际情况、难以落地的困境。

　　一方面，各国家公园原有土地权属分布基数不同。神農架、三江源、普达措国家公园国有土地占比分别高达85.8%、100%和78.1%;长城国家公园则仅达50.6%，刚刚过半;反观钱江源、武夷山和南山国家公园，国有土地占比依次仅为20.4%、28.7%和41.5%[1]。这三处国家公园国有土地的占比距离占主体地位的要求甚远，这与其所处地理位置有关，均位于人多地少、资源密集、集体化程度较高的区域，呈现土地碎片化分布、权属复杂交织的特点。土地改革基数的差异性以及农村社会关系的复杂性，使之难以通过土地所有权实质变更来达到占主体地位的要求。另一方面，各地经济发展水平决定了农民对土地的依赖程度。土地作为一种生产资料，是大多数农民赖以生存的根本，在经济欠发达地区，农民对土地的强烈归属感加大了征收集体土地的难度。若为了实现60%或者其他更高的国有土地占比，从而单方面大面积征收土地，将增加农民的反抗情绪，容易引发群体性事件。

　　因此，绝对数量意义的主体地位理解与主张，未能充分认识到现有土地权属改革基准的不同以及人地关系紧张的固有难题，从而缺少对方式手段合理性及其带来的连锁反应的考察。

　　(二)实际控制意义的主体地位

　　上文从实践角度论证了绝对数量意义的主体地位不具有可行性，反面证实了应采更为实际的主张，以规避绝对数量论的实践短板。实际控制意义的主体地位意指国家公园在不变更集体土地所有权的基础上，可以通过取得或者限制集体土地使用权的方式，实现集体土地服务于国家公园建设的宗旨，这一主张可从法律、历史和政治等正面因素中追溯其正当性。

　　实际控制意义上的主体地位，符合物权法更迭和发展的核心脉络。罗马法作为大陆法系法律的起源，其地役权和用益权的出现也以所有权为基础。所有权是确定财产归属关系的一种法律表述，只有财产的归属关系明确，财产的利用才存在可能[2]。在罗马法中，所有权权能分离出现于所有权概念之后[3]。梁慧星教授在肯定所有权整体性的基础上认为，用益物权可依据创设行为设立于所有权之上。伴随着物权法理念重心的迁移，从所有转变为利用，形成“不为所有，但为所用”的价值观，利用他人享有所有权的财产成为常态，用益物权在一定程度上限制了所有权，以更好地发挥财产的效用。所有权社会化是用益物权深化的一种体现，虽然以社会利益打破所有权的绝对性，但仍需要符合所有权目的。所有权与用益物权都是物权法中的权利，所有权作为物权法中的重要组成部分早已无可非议。2005年7月，《物权法(草案)》第123条第一次规定了用益物权的定义，同年10月将客体范围扩大至动产，最终审议稿第117条确定了用益物权。经历了权能分离，物权法中用益物权和担保物权等权利得以出现和发展，从法律实体权利变迁佐证了物权价值化趋势，凸显经由利用而达成实际控制的合法性。

　　实际控制意义上的主体地位，在我国经济领域也早有先例可循。例如，我国对国有经济起主导作用的认知同样经历了从绝对比例到控制力的变革。公有制经济占据主体地位体现为公有资产在社会总资产中占优势，国有经济控制国民经济命脉，对经济发展起主导作用。受传统社会主义观念和计划经济观念影响，将传统公有制理论理解为国有经济数量上的优势，1978年的全国工业总产值中，国有经济占77.6%[4]。从“三大改造”到改革开放前，国有经济占据绝对“统治地位”，传统公有制理论独领风骚，但到改革开放之后，非公有制经济蓬勃发展，传统公有制理论已不能解释现状，并且难以为国有企业改革提供理论支撑。中共十五届四中全会提出，国有经济的主导作用主要体现在控制力上，国有经济在国民经济中的比重会有所减少，但控制力得到增强 参见：《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》。;十六届三中全会指出，进一步推动国有资本更多地投向关系国家安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域，增强国有经济的控制力 参见：《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》。;十八届三中全会指出，发挥国有经济主导作用，不断增强国有经济活力、控制力、影响力 参见：《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》。。这是一种顺应形势的存在或者表现形式，强调国有经济质量的决定性意义[5]。提升国有经济的控制力，保持国有经济在国民经济中的“话语权”，是对国有经济发展理论认识质的飞跃，对国有土地的适用具有借鉴意义，从历史角度证成了其合理性。

　　采用实际控制的主体地位，也体现了更高的政治智慧。土地政策关乎民生，不仅要有利于国家职能的发挥，而且要维护社会稳定。虽然绝对数量意义上的主体地位更加便于国有土地占主体地位这一政策的贯彻落实，但上文已经提到其刚性不利于社会稳定。事实上，在总体方案设计中也给实际控制论埋下了伏笔，设立国家公园的具体标准之一即管理可行性：一方面，进行确权登记，划清全民所有与集体所有的边界;另一方面，实行差别化保护管理方式，对集体土地优先通过租赁、置换等方式流转，由国家公园管理机构统一管理。实际控制论符合国家上层建筑的需要，是国家意志的体现，具有合目的性。

　　综上所述，通过对绝对数量和实际控制二者之间进行内涵分析，不论是立足我国土地权属和分布现状，还是从法律演进、历史经验和政治抉择的演绎，很容易得出结论：绝对数量意义的主体地位不具有理论优势和实践可行性，故总体方案中所言之主体地位应当指实际控制意义上的主体地位。

　　二、通过地役权实现国有土地占主体地位的理论证成

　　与绝对数量意义主体地位语境下只能运用征收方式变更土地所有权归属相比，实现实际控制意义的主体地位有多种土地流转的方式可资综合利用。结合总体方案中功能分区的规划以及优先通过租赁、置换的要求指引，依据手段是否具有强制性，可以将其分为强制性和合意性两大类。下文拟进行横向优劣分析，通过揭示现有路径的优劣，彰显引入地役权的必要性。

　　(一)实现实际控制意义主体地位的现有路径

　　1.强制性的土地流转模式

　　依据《物权法》第42条规定，征收是指为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序征收集体所有的土地和单位、个人的房屋和不动产。基于社会公共利益而强制限制私人权利的做法，是各国建设和发展的必要手段，故征收内容出现于众多现代法治国家的宪法条款之中。我国《宪法》第10条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”征收应根据《关于全民所有自然资源资产有偿使用制度改革的指导意见》落实补偿事项，这是法律规定的征收义务。

　　在国家公园“土地改革”中，通过征收将土地所有权从集体所有变更为国家所有，是目前最直接、最快捷实现国有土地占主体地位的法律制度。根据《建立国家公园体制总体方案》之规定，国家公园的首要功能是重要自然生态系统的原真性、完整性保护，同时兼具科研、教育、游憩等综合功能 《建立国家公园体制总体方案》第5条规定：“明确国家公园定位。国家公园是我国自然保护地最重要类型之一，属于全国主体功能区规划中的禁止开发区域，纳入全国生态保护红线区域管控范围，实行最严格的保护。国家公园的首要功能是重要自然生态系统的原真性、完整性保护，同时兼具科研、教育、游憩等综合功能。”。对于承载重要生态保护价值或者已遭受不同程度破坏而需要自然恢复的生态敏感、脆弱土地，为达成管理可行性和保护目的性，征收作为能够以最快速度达成国家积极干预和控制管理土地的制度，不失为对上述土地进行流转的首要选择。

　　2.具有合意性的土地流转模式

　　此種土地流转是指将土地经营权通过双方合意，经由转包、转让、入股、合作、租赁和互换等方式转让给其他农户或者经济组织。我国《物权法》第128条规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。”《建立国家公园体制总体方案》曾有提及：集体土地在充分征求其所有权人、承包权人意见基础上，优先通过租赁、置换等方式规范流转，由国家公园管理机构统一管理。下文拟以现有试点已尝试的流转方式为分析样本，主要介绍三种流转模式。

　　其一，租赁模式。农民将其土地使用权全部出租给承租方，双方签订租赁合同，自由约定出租的期限以及租金支付方式。债权形态下的土地租赁，基于契约自由精神，当事人只要不违反强制性规定即可，出租人对土地状态具有积极维护义务[6]。具体到国家公园内，由农民与国家公园管理委员会签订租赁协议，以土地使用权为标的物，通过自由协商商定具体内容。

　　其二，赎买模式。最初是指对资产阶级的生产资料通过和平方式并采取有偿办法实行国有化的政策，发展到今天更多是被国家用来变更集体林权，将所有权和使用权变为国有，其被广泛运用于四川、福建、内蒙古和吉林等林木资源丰富的地区。2018年《林草局关于进一步放活集体林权的意见》提倡通过赎买方式进一步推动林权改革，并规定赎买价格要充分参考征收林地林木补偿费标准和市场价格等。

　　其三，置换模式。目前也主要运用于林区改革，其不同之处在于“以地换地”，将重点生态区域内的林地与区域外的林地等面积置换。虽然赎买和置换模式在各试点的实践仍停留在林地范围内，作用的对象仅是林木的权属，但同样适用于资源要素更为丰富的国家公园。依据国家公园内土地用途的不同，分为林地、草地和建设用地等多种土地，但这仅仅改变了赎买和置换的客体，并不影响具体操作，因此，可以推及至国家公园内实施。

　　3.对现有路径的评析

　　上文所述之征收、租赁、赎买以及置换等土地流转方式各有其优势，但也都各有其弊端以及特定的适用范围，使之难以在国家公园内大面积推广使用。

　　就征收而言，虽然通过公权力落实国家政策具有高效的优势，但是，其并不能够频繁、大面积使用。一方面，征收的强制性易激化社会矛盾，引发群体性事件。征收的结果是集体土地所有权永久性、不可恢复地灭失，将土地视作生产资料以及情感寄托的农民易出现抵触情绪，不利于社会稳定。另一方面，给予补偿是征收的必要条件，虽然在其余流转方式中，大部分也需要一定的经济补偿，但征收的强制性以及客体所有权的绝对性，大大提高了征收成本，是国家财政的一大负担。因此，强制手段易遭到原权利人的对抗，对社会稳定和国家财政增添负担。

　　就租赁、赎买和置换等方式而言，为了维护农民权利，激发土地流转市场的活力，避免硬性内耗，自愿原则是土地流转的基本原则之一，任何单位和个人不得强迫或者阻碍承包方依法流转其承包土地。根据《农村土地承包经营权流转管理办法》的规定，土地流转不得改变承包土地的农业用途，这使得国家依法取得使用权后，在进行园区建设时，应当避开原有农用地。

　　在土地流转原则制约国家公园国有土地占主体地位的大背景下，具体模式也存在独有的劣势。第一，租赁模式。从性质上看，租赁关系受《合同法》调整，债权具有相对性，不得对抗善意第三人，实际上不利于土地确权。从主观心态来看，土地收益权全部移转至承租人，出租人只享有固定的租金收益，不利于调动农民的积极性，与国家公园要求的社会参与理念不符。从实施现状来看，强制租赁屡屡发生，不仅影响农民正常生活而且租金普遍偏低，实际上异化了租赁的本质属性[7]。第二，赎买模式。从攀枝花苏铁国家级自然保护区尝试推行的非国有公益林赎买实践效果来看，其设想因赎买价格难以达成一致而流产。深层原因在于赎买价格的形成机制，即林木生态效益与树木市场价格的巨大差异性。国家公园内采取赎买所有权的模式，变土地集体所有为国家所有，势必带来高昂成本。另外，从国家公园管理权行使的程度来看，并不需要采取赎买这种“一刀切”的形式。第三，置换模式。农民作为集体土地的使用权人，在将原有国家公园规划范围内成片的集体土地进行置换后，得到的等面积土地存在分散化、碎片化现象，不利于土地集约利用，提高了农民生产成本，从而引起农民对于置换模式的抵触。

　　综上所述，一方面，依据国家强制力保障实施的征收制度，虽有公共利益这一正当性前提，但是其手段的强硬性和成本的高昂性不利于在国家公园所有区域内大规模实施;另一方面，虽然土地流转制度有多重实现方式，但依旧难以摆脱流转合法性、成本效益性以及农民积极性等问题的困扰。地役权既摆脱了传统强制手段造成的不稳定因素，又因为使用权转移的不完全性而节约了成本，从而成为一条合理灵活、互利双赢的法治路径。

　　(二)通过地役权实现国有土地占主体地位的理论优势

　　我国《物权法》对地役权的性质和内容做了规定。第156条规定：“地役权人有权依照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。前款所称他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。”第157条规定了地役权合同的相关内容。地役权之所以可以被用于国家公园国有土地主体化的一种重要路径，在于其权利义务范围和内容的弹性以及明确的目的性。首先，权利义务当事人构造具有从属性。供役的存续需要以需役地的存在为前提，二者相互依存、不可分割。其次，地役权的设定以“便利使用”为原则，权利义务双方均为理性经济人，两者各取所需，供役地人可以依据合同取得相应收益;同时，地役权有助于最大化地释放需役不动产的功效，其目的不在于实现某个特定人对不动产功用的个性化认识，而在于实现或增强需役不动产自身的功用[8]。这与国家公园国有土地主体化所欲达到的目标不谋而合。最后，地役权具有弱排他性，不以对供役地的占有为前提，其合同的签订并不改变集体土地的权属关系，只是对供役地权利人做一定限制。其作为用益物权的使用权以及收益权并不丧失，双方可以自主约定利用目的、方式以及是否有偿等问题，以协商形式达成合意，农民依旧可以在土地上从事未予以限制的活动，获取剩余收益。

　　相较于征收制度的强制性，地役权作为经协商而达成的共识，避免了双方当事人之间的激烈冲突，能够合理考量供役地人的合理诉求。相较于赎买制度的高成本和所有权的转移，地役权秉承物尽其用的原则，只对供役地人的使用權进行限制，根据土地利用规划和管理需要，灵活调整使用权的限制程度，从而降低补偿成本、提高土地利用效能。同理，对于转移全部使用权的租赁制度来说，地役权只限制部分使用权，盘活了农民利用土地的积极性，其可在原有土地上进行二次利用，避免了置换后土地的分散化。弹性的合同内容不仅符合国家公园自然资源统一管理的要求，而且充分调动了农民的积极性，进而降低抵触情绪，减少国家财政投入成本。

　　在大力倡导生态文明建设的环境下，时值民法典编纂的历史时刻，引入绿色原则成为应有之义。民法学界紧抓重新编纂民法典的时机，对地役权理论在主客体范围以及权利义务内容方面给予了扩展，增强了其在环境保护领域的适用性，环境法学界也依据环境法的特殊性提出了保护的役权的概念。民法学界多数学者认为，传统地役权已经不适应客观实际，应将地役权更名为不动产役权[9]，在原有法理基础上，主要从两方面实现突破：第一，权利客体从土地扩展至不动产，涵盖建筑物、海域和空间;第二，增加地役权范围，承认自己不动产役权的合法性，其目的是为了促进不动产价值的提升[10]。在我国主要矛盾已经发生改变的新形势下，对良好环境的需求已经成为人民日益增长的美好生活需要的重要组成部分，政府宜加大对公共品的投入力度，以提升人民整体生活质量。土地政策是国之大计，出于维护公共利益的目标，国家通过调整土地规划以服务大局。鉴于地役权的优势，应从国家立场对地役权的具体类型进行补充限定，增添其目的外延。

　　法定地役权和公共地役权的出现都是为了迎合公共利益的需要，法定地役权即基于法律规定而设立的地役权，其创设多基于公共利益的需要，如重大基础设施建设[11]。其在《铁路法》《气象法》和《民用航空法》等公法领域已有规定，但仍将供役地与需役地相互依存作为必要条件，忽视了存在公共利益没有具体需役地承载的可能性，公共地役权弥补了这一理论缺陷，在实践中得到了进一步应用与发展。

　　类似公益用地法律关系在各国已有相对成熟的制度选择，以美国最为典型，其保护地役权具有设立目的公共性、不以需役地存在为必要、受益人广泛性、地役权人与受益人相分离的特征[12]。另外还有《法国民法典》的法定役权，《俄罗斯联邦土地法典》的公共地役权，《意大利民法典》的强制地役权以及我国台湾地区的公用地役权等[13]。即使名称各异，但在设立目的、设立主体以及受益主体等方面也不失诸多共性[14]，这就为我国保护地役权的法权构造提供了有益借鉴。公共地役权相较于地役权的最大突破点在于：以实现公共利益为目的和不以需役地存在为必要，不仅保留了地役权节约实现成本和实现各方利益衡平的固有优势，而且固化了公共利益这一目标，并依据现实需求，将需役地的存在设为选择项，规避了传统理论的局限性，最终完美契合了国家公园国有土地占主体地位的要求。

　　三、通过地役权实现国有土地占主体地位的实践积淀

　　将地役权运用至国家公园内国有土地改革并不属于首创。放眼至环境领域，小至不可量物侵入，大至区域土地利用和江河湖海水资源流域等，都可运用地役权予以规制;范围缩小至保护地中，国家公园作为一种特殊、完整的保护地类型，囊括自然保护区、林地以及湿地等，上述区域的地役权改革经验均对国家公园具有借鉴意义。

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