网络恶意不兼容的法律构造与规制逻辑

　　摘 要：互联网专条中的“恶意不兼容”，具有经济现象的描述性、内涵外延的伸缩性和边界的模糊性，与反垄断法和电子商务法的相关法条形成交叠，涉及反不正当竞争法与反垄断法不同的调整定位和规制逻辑。“恶意不兼容”由主客观要素所构造，但具有规范文本的不完全性和语义学上的判断余地。“恶意”由“故意+恶性”构成，“恶性”应基于市场竞争的本性，以是否具有正当竞争利益为判断核心。“不兼容”具有网络语境下的特殊含义，但又有类型化和行为涵摄上的不确定等难题。与反垄断法的规制逻辑不同，反不正当竞争法意义上的“网络不兼容”，以竞争自由和正当竞争为原则，以“恶意不兼容”为例外。对于“恶意不兼容”所涉及的法条竞合问题，应基于原则、政策与规则的差序关系，根据竞争法理念和适用规则，区分优位性吸收、有限补充与排斥等不同选项，以此厘清竞合性法条的选择适用。

　　关键词：互联网专条;恶意;不兼容;二选一;法条竞合

　　网络环境下的兼容和不兼容，本质上属于开放与封闭的选择问题。无论是在国内还是国外，互联网平台为维护平台秩序和用户利益，往往通过平台协议选择开放或者封闭，以构建符合自身需求的平台生态环境。我国互联网底层创新相对缺乏，互联网平台同质化严重，导致应用层面的市场竞争异常激烈，以至于“屏蔽”“封禁”“封杀”“封锁”“二选一”等涉网络不兼容现象持续成为我国互联网产业竞争的讨论热点。鉴于此，本文主要讨论《反不正当竞争法》中的“恶意不兼容”规制问题，兼及其他法律相关规定的关联性适用。

　　一、“恶意不兼容”的规范结构

　　2017年修订的《反不正当竞争法》增设第12条，对网络不正当竞争行为作出专门规定，此即网络不正当竞争的专门条款，俗称“互联网专条”①。互联网专条对网络不正当竞争行为作出列举加概括的规定，该条第2款前三项列举了三种类型化的网络不正当竞争行为，其中第3项规定了“恶意不兼容”行为，即“恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容”。该条第2款前两项规定的两类行为②具有更强的确定性，其明显来源于对此前特定案例的归纳提炼，对行为特征的表述具有封闭性和准确性，适用对象和适用条件明确，相较而言，恶意不兼容条款在行为特征表述上相对模糊，适用范围具有不确定性。

　　“恶意不兼容”条款自《反不正当竞争法(修订草案)》(2017年2月22日全国人大常委会第二十六次审议)首次写入互联网专条③后，即未再变动。从该条款的规定及其规范语境(上下文)来看，可以对其规范结构作如下分析：

　　(一)构成“恶意不兼容”的背景因素

　　根据《反不正当竞争法》第12条第2款“序言”的规定，“恶意不兼容”是经营者“利用技术手段”，“通过影响用户选择或者其他方式”，实施的一种“妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”。据此，“利用技术手段”“通过影响用户选择或者其他方式”及“妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服務正常运行的行为”，均属于界定和解释某一行为是否构成“恶意不兼容”的背景因素。

　　(二)“恶意不兼容”行为的构成

　　对于“恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容”，法条规定的构成要素为：(1)恶意;(2)针对的是“其他经营者合法提供的网络产品或者服务”;(3)“不兼容”。第二项要素显然易于判断，因而第一、三项要素成为判断的核心。“恶意”是主观因素，“不兼容”是客观因素或行为特征。

　　结合《反不正当竞争法》第12条第2款“序言”的规定，“恶意不兼容”是经营者“利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式”，“恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容”。其中，“利用技术手段”是为了表达和彰显互联网不正当竞争行为的独特性，立法者的本意是将其作为与其他不正当竞争行为的区别性特征。①但是，这一规定实际上未必能够十分准确地达到此目的，因为在法律适用中通常不需要特别关注和考量“技术手段”。“恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容”，本身就是“妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行”的一种具体形式，通常也就不再需要单独判断是否“妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行”。

　　尽管如此，《反不正当竞争法》第12条第2款“序言”的规定仍构成恶意不兼容条款的体系基础和解释背景，界定了其基本调整方向，构成其体系解释的有机组成部分。

　　二、“恶意”的构成和判断

　　(一)“恶意”的事实与价值二重性

　　“恶意”是一种主观状态和主观定性。②“恶意”既是一种主观要件，也是事实要件，体现的是主观性事实。同时，“恶意”还是一种评价性要件，体现是非标准和价值取向。“恶意不兼容”规定中的“恶意”兼有两重属性，但以价值性为主导。或者说，“恶意”由“故意”和“主观上的恶性”所构成。故意属于事实范畴，即希望或者放任不兼容行为发生的主观状态，性质上属于中性的事实。“主观上的恶性”则是对故意的进一步评价和限定，即除具有故意外，还具有不正当的主观意图或者目的，而这属于价值评价的范畴。当然，不正当性的评价仍需要基于一定的事实。

　　就互联网专条中的“恶意不兼容”而言，由于不兼容本身未必不正当，但以一个确切的词语限定其禁止范围并非易事，于是立法者选定了“恶意”这一带有主观性和评价性的限定词。“恶意”自带否定性色彩，且有足够灵活的解释余地，以其限定此类行为确实比较保险。但是，究竟如何界定和具体认定“恶意”，立法者在当时亦未必有清晰认识，大概率只是想选择一个大而化之，且又不会出差错的词语完成条文的表达。至于将来如何界定和认定，就交由执行者去解决。这种解读既符合立法的惯常逻辑，也不悖立法与司法的分工。既然立法者对“恶意”未作明确的预想，那么对其解读无非是既要考察“恶意”的一般法律含义，又要结合网络不正当竞争的特殊之处，在一般与特殊相结合的基础上求得妥当的解释。鉴于此，有必要先探讨“恶意”的一般界定，然后再寻求其特殊含义。

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