犯罪化路径选择与罪刑法定原则的当代坚守

　　摘 要：经济社会的高速发展使得公众的安全感需求与日俱增，适当犯罪化成为刑法积极应对社会风险的必要之举。犯罪化路径选择须注重立法犯罪化与司法犯罪化的合理调适，在严守罪刑法定原则的基础上兼顾权力配置的合理性，细分两种路径的针对性以及刑法解释技术的差异性，斟酌二者在成本与效率上的区别，正确审视法益的内在机能与象征性刑法的实际影响。鉴于司法及时性与立法稳定性之间的固有紧张，刑法与部分社会需求张力的弥合难以舍弃由司法犯罪化到立法犯罪化的转变，这在《刑法修正案(十一)》中得到较为全面的展现。正确选择犯罪化的路径应坚持以下四条位阶性规则：对不具刑事制裁必要性的行为，基于刑法最后性与谦抑性给予除罪化处理;对符合刑法相应罪名构成要件的行为，应善用解释技术通过司法犯罪化予以规制;对难以被刑法既有罪名涵摄，但具备规制必要性的行为，通过刑法修正予以立法犯罪化;对司法犯罪化脱离罪刑法定原则的现象，应及时运用立法犯罪化手段予以匡正。

　　关键词：犯罪化路径;司法犯罪化;立法犯罪化;罪刑法定原则;《刑法修正案(十一)》

　　引言

　　当今中国正处于飞速发展阶段，新经济形式的发展与旧经济形式的洗牌并驾齐驱，中国特色社会主义进入新时代。在经济、社会双重交互推动下，刑事法治面临极大挑战，既要坚守罪刑法定原则，防止国家刑罚权的恣意行使，又要有效应对经济社会条件变化带来的安全危机，继而给我国犯罪治理体系提出两个层次的要求：一是刑法作为犯罪治理核心机制须保持相对灵活性和动态性，为及时应对社会变化内生之安全问题，我国刑事法律规范势必进入频繁变动时期，司法犯罪化与立法犯罪化作为弥合法律与社会脱节的主要方式渐入公众视野;二是解决法律滞后性的同时应当保证法律的稳定性，即在考虑刑法应变性时不能忽略对罪刑法定原则的恪守。社会环境的外部激扰可以作为刑法内部调适的风向标，避免固定的刑法条文脱离社会发展的内在规范需求，但外部视角的观察只有经历内化或转译方能转变为具体的实定法律，回应罪刑法定原则的现实期待。2020年12月26日，第十三届全国人大常委会第24次会议审议通过的《刑法修正案(十一)》便是落实总体国家安全观，“法与时转”的最新成果。

　　一、实践启迪：从司法犯罪化到立法犯罪化

　　犯罪化与除罪化趋势之争是刑法学界长期的论争热点。呼吁停止扩张犯罪圈的学者强调，“反对妥协于打击犯罪之需要而盲目的扩大犯罪圈”，并明确指出“拒绝进一步犯罪化，并适当实现一些行为的非犯罪化。”[1]而主张犯罪化的学者则认为，“以经济关系为主的社会关系日益复杂化”，对新近突出的“危害社会行为”，需“用刑法进行抗制” [2] 。犯罪化与除罪化之争有其时代背景，选择何种立场不应拘泥于传统理解框架，需结合社会特定情势给予具体考虑。如台湾学者对犯罪化与除罪化的研究多基于具体问题，如医疗过失的除罪化 [3] ，原住民用枪行为的除罪化 [4] ，通奸行为的除罪化 [5] ，酒驾的犯罪化[6]，等等。然而，超越这场争论的具体细节，真正具有现实意义的议题是：面对种类繁多且日渐积聚的传统与非传统社会风险，立足于中国法治的特定语境，究竟需要采取何种趋势选择与路径安排?

　　积极主义刑法观、预防主义刑法观、功能主义刑法观等刑法理念皆支持刑法应当积极参与社会治理，实现自我功能。犯罪化的倡导者决非指向“无限制的恣意犯罪化”，而是指向“附条件的”与在“限制犯罪化的原则和学说”引导下的“正当合理的犯罪化” [7] 。伴随现代社会风险的提升与反恐怖主义、遏制毒品犯罪及保护性权利等实际需要，国际社会普遍采取犯罪化立场。如《德国刑法典》在过去十几年修订条文众多，呈现明显的犯罪化趋势，2017年《德国刑法典》特别新增第201条a以拍照方式侵害私人生活领域、第265条c体育欺诈、第265条d操纵职业体育竞赛等条款 [8] 。2015年《法国刑法典》相较于1994年亦增加许多新罪名，并增设多种刑罚方法，充实刑事制裁体系 [9] 。日本刑法则在2005年至2016年间新设“买卖人口罪”“驾驶动力交通工具过失致死伤罪”“不正指令电磁记录罪”等罪名 [10] ，在2017年更将“强奸罪”修改为“强制性交罪”，将男性纳入保护范围。在英美法系中，英国刑事立法十分活跃，同样呈现出扩张态势，“历来以判例法为主要法律渊源的英国刑法，在20世纪以后，制定法的数量与影响都迅速增加。”[11]美国刑事立法的发展则在犯罪化的大趋势下呈现为两个倾向：“刑事罪名的大幅增多”与“罪名的具体规定中缺失了对犯意的要求形成立法留白” [12] 。

　　“只有坚持积极刑法观，才能使刑法适应不断变化的社会生活事实。” [13]与国际社会普遍采取犯罪化选择相似，我国犯罪圈变动自《刑法修正案(七)》步入不可逆转的渐次扩张进程，即根据经济社会发展的现实需要，稳步推进犯罪化，将一些行政违法行为甚至民事不法行为规定为犯罪。例如，《刑法修正案(八)》将“醉酒驾驶”以危险驾驶罪的形式纳入犯罪圈，《刑法修正案(九)》规定了原作为行政违法行为规制的使用虚假身份证件行为的罪状及法定刑。而《刑法修正案(十一)》“通过新设罪名、扩张罪名适用范围以及前置化刑法干预起点等手段严密了刑事法网，无疑对犯罪圈进行了相当程度的扩张。” [14]

　　綜合而言，将特定行为犯罪化主要存在司法犯罪化与立法犯罪化两种路径通说认为犯罪化的路径主要有立法犯罪化与司法犯罪化，本文认为在立法的犯罪化与司法的犯罪化之间应当还存在解释论上的犯罪化，即在不存在立法犯罪化与司法犯罪化的同时将不构成犯罪的社会危害性极大的行为通过解释的方式入罪。但本文研究基础采用学界理论主张，对解释论上的犯罪化不予讨论。参见：张明楷的《司法上的犯罪化与非犯罪化》，《中国检察官》，2009年第1期。[15] 。司法犯罪化系借用司法解释将以往不认为构成犯罪的行为通过扩充兜底罪名或者兜底性条款的形式将其作为犯罪处理;立法犯罪化是将社会危害性极大的行为通过立法的形式将之规定在刑法修正案当中。二者应当如何被适用，取决于何种方式更符合刑法谦抑性及罪刑法定原则的要求，亦取决于何种方式更有利于助推刑法与社会系统和谐发展。司法犯罪化具有及时性，但很可能与罪刑法定的实质理念与形式要求产生不可忽视的冲突，因此，需要对司法犯罪化配备内部约束机制;立法犯罪化可防止司法犯罪化出现类推而违反罪刑法定原则，有助于补强此缺漏。两种犯罪化路径的互补性特征客观上推动犯罪化整体呈现出司法犯罪化到立法犯罪化的转变，这在《刑法修正案(十一)》中得到相对淋漓的展现。

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