诉讼契约化视角下知识产权被许可人诉权研究

　　内容提要：传统的债权保护方式不利于知识产权被许可人的充分救济，“准物权说”、“用益知识产权说”所追求的“一刀切”的诉权分配方式也难以适应现实中知识产权许可使用的复杂实践。以诉讼契约为视角可以避免对权利属性的争论，突出问题的核心——对被许可人的救济。禁止未经许可的知识产权实施行为是知识产权作为垄断权的应有之义，并不受知识产权许可类型的影响。认可被许可人基于约定取得诉权，并不会侵害第三人的行为自由。权利人与被许可人关于诉权的约定是实体利益分配中意思自治的自然延伸，在不违反法律、不损害诉讼公益的前提下理应得到认可，因此被许可人诉权的约定取得具有正当性和可行性。诉权约定制度在满足许可双方的利益诉求、促进和提升诉讼效率、保障和实现程序公正等方面具有优势。建议全面建立诉权约定为主、法定为补充的被许可人诉权保障机制。

　　关键词：知识产权许可;诉讼契约;意思自治;诉权约定;诉权法定

　　作者：张耕

　　一、问题的提出

　　立法上，知识产权被许可人在侵权诉讼中的地位模糊。尽管各知识产权部门法对侵权诉讼原告的范围有所规定①，但这些规定仅仅是对《民事诉讼法》第119条“直接利害关系”标准的重述，过于抽象，从文义角度难以确定被许可人的诉讼地位。出于纠纷解决的目的，司法解释对其进行补充规定，在一定程度上赋予了知识产权被许可人诉权②。司法解释的续造，为明确知识产权被许可人的诉讼地位提供了指引，但仍有诸多问题未能解决。第一，司法解释的分散性致其标准无法统一适用。知识产权客体多样，但许可使用的权能并无本质差别，因客体不同而设置不同的诉权分配方式并无必要。第二，直接赋予被许可人诉权的做法在学理上受到质疑。诉权的争议来源于实体权利——被许可人实施权的权利属性之争。绝对权说试图从实体权利本身推理出诉权的正当性，相对权说则试图通过代位权的设置或诉讼担当来实现对被许可人的救济。不同理论对诉权正当性的解释不同，甚至在能否赋予诉权的问题上与民事诉讼理论存在冲突。第三，商标侵权司法解释所确立的诉权分配方式在实践中亦有实现困难。如判决的既判力范围，损害赔偿的确定等。建立知识产权诉权约定制度能够较好地解决这些问题。

　　二、知识产权被许可人利益保护的多维困境

　　进入知识产权丛林时代，知识产权诉讼的作用不仅仅在于维护许可人的实体权利，而且已成为知识产权战略的必要内容。知识产权被许可人诉权的缺失将直接损害其经济利益并阻碍市场竞争地位的提高[1]。同时，在知识产权侵权数据不断攀升的现实情况下，知识产权被许可人诉权的缺失将令其维权更加困难。2019年，人民法院新收和审结的各类知识产权案件数量大幅增长，比2018年分别上升44.16%和48.87%③。高比例的数据增长直接凸显知识产权侵权现象的严重性。面对高发的侵权行为，由利益受损方直接提起诉讼将是遏制知识产权侵权的有效手段。但在实践中，由于缺少明确的法律规定，法官面对被告的抗辩时，也面临着说理困难和造法风险。

　　(一)实践中困境：利益保护不周

　　第一，权利人怠于行使诉权。在知识产权的商业化利用方式中，除权利人自己实施外，最主要的方式就是许可他人使用。在商业实践中，被许可人是以许可使用费换取该领域的市场“通行证”。部分权利人在获取足额许可使用费后，便对侵权行为采取不作为的方式应对。以独占许可为例，权利人的知识产权开发成本已因许可使用费而补足，被许可人成为事实上的排他利益享有者。权利人很难发现和辨别许可范围内的侵权行为，同时侵权行为的发生给他造成的实际损害也几乎可以忽略。因此，权利人不愿意花费过多精力在诉讼中，可以认为，直接利益相关者是被许可人。另一方面，知识产权诉讼通常程序多、周期长，尤其是在专利诉讼中，许可人还要承担专利被无效宣告的风险。许可人基于诉讼成本和风险的考虑，往往不热衷于诉讼，怠于行使诉权。对一些发生在被许可范围之外甚至是发生在国外的侵权行为，许可人宁愿选择收取许可费，而不愿意付出过多精力和财力提起侵权诉讼。然而，与许可人不同，被许可使用是被许可人获利的主要来源。被许可人的目的就是排除他人竞争以维护自身市场优势地位。对被许可知识产权的侵害，必然挤占知识产权产品的市场份额，影响被许可人的垄断利益。如果不承认被许可人的诉权，被许可人将面临直接利益受损而无公力救济途径的窘境。因此，面对权利人的倦怠态度，赋予被许可人诉权有迫切的需求。

　　第二，被许可人的当事人资格不明。目前我国仅在司法解释层面认可部分被许可人的诉权，并未就整个知识产权领域作统一规定。法律规定的模糊性直接导致司法适用混乱，增加了司法成本。争议存在的主要原因在于被许可人诉权基础和法律规定构建不完善。即使是积累了较多实践经验的关于商标权和植物新品种权被许可人的诉权制度，也仍然存在争议。被许可人的诉权性质和诉权基础仍是学界争论不休的问题。在更为复杂的普通许可的案件中，由于缺少针对商标权以外的知识产权被许可人诉权的详尽规定，法院难以通过现有的法律规范而获得统一的认识，只能在个案中通过判断被许可人利益是否因侵权行为受到实际影响，来确定其能否成为案件的利害关系人。又由于被许可人利益在外观上的模糊性，判断其是否受损缺少统一的标准，致使出现大量裁判不一的案件④。

　　第三，损害赔偿范围存在争议。在知识产权侵权案件中，利益受损主体为被许可知识产权的实施主体，既包括权利人也包括被许可人。在独占许可中，只有被许可人自己享有知识产权的实施权，可以参照权利人的损害赔偿计算方式确定其范围。但是在排他许可中，知识产权的实施主体为权利人和被许可人，在确定损害赔偿范围时将有可能出现分歧。由于无体财产的受损情况本就难以确定，即使是权利人作为原告，证明自身所受损害都面临较大困难，导致了在某些知识产权领域法定赔偿的适用比例高达90%[2]，更何况被许可人。在無有效证据证明权利人与被许可人各自的利益损失的情形下，即使责任成立，损害赔偿的分配也是令法官头疼的问题。普通许可中被许可人数量众多，损害赔偿范围则更加难以界定。导致在一些案例中，即使法院明确了普通被许可人具有原告资格，其亦无法充分证明自身利益的损害情况，法官最后只能结合案情酌情确定⑤。

　　推荐阅读：知识产权类杂志怎么发表论文

期刊VIP网，您身边的高端学术顾问

文章名称： 诉讼契约化视角下知识产权被许可人诉权研究

文章地址： http://www.qikanvip.com/lunwen/zonghelunwen/2021/0416/56987.html