基因编辑之刑法规制及其限度

　　内容摘要：刑法管制是基因法学的精选元素，涉及多重利益衡量，标签化理解基因编辑，会造成刑法规制基因编辑的观念性谬误，基因编辑使用具有双重困境：既有利于改进民众健康，也会导致生物安全风险，从而给立法带来难题。现代法律面对基因编辑风险时，不能单一强调风险收益与风险负担之平衡的风险正义，而是需要考量基因编辑技术导致的公共安全、人体健康风险。基因编辑固然与科研自由有关，但同时涉及公共利益，有损国家利益、公共安全与人体健康的基因编辑应被禁止，基因编辑仅为滥用生物科技行为的类型之一，刑法应有前瞻性地增设滥用科技罪这一类型性罪名，而不是只对基因编辑规定相关具体性罪名，并从刑法的谦抑性出发对该罪设置行政前置性要件。

　　关键词：基因编辑 科研自由 风险正义 滥用科技罪 双重使用困境 行政前置性要件

　　随着生物技术发展，基因编辑技术成为法学关注的热点问题。发展与风险同在，这是现代社会的特点，生态、金融、恐怖分子、生化、基因编辑等方面的各种风险，在当今时代里以一种压倒性的方式存在着。因此，如何在促进发展的同时，有效控制与预防风险，就成为国家管理的时代重任，预防性国家缘此产生，并对传统刑法带来挑战。刑法不仅是被告人的大宪章，也是善良人的大宪章，由此发展出刑法的人权保障机能与自由保护机能。基因编辑的法律问题也引起了学界的重点关注，涉及基因编辑的法理审视、法律规制等。〔1 〕基因工程在治疗疾病和解决其他问题方面有着巨大潜力，人类基因组编辑除基础研究外，在应用研究层面大体分为治疗性基因组编辑和生殖系基因组编辑两类，基因编辑中的治疗性与生殖性方式不同，前者涉及醫疗秩序，从医学角度看，CRISPR-Cas9基因组工程平台是第一种可能用于治疗人类胚胎遗传疾病的基因编辑方法。既往的疗法，无论是基因疗法还是其他疗法，都无意图用于治疗现有胚胎中的疾病。CRISPR-Cas9技术能够特异性地靶向、关闭或替换人类的基因胚胎。带有致病基因的特定DNA片段可以被基因的健康拷贝替换，从而治愈一些遗传疾病， 〔2 〕基因组编辑成为疾病战争中的有效武器。如果在治疗中出现重大事故，则属于医疗事故罪涵摄的范围。后者涉及人类遗传安全问题，属于危害公共安全的行为，这是刑事立法关注的重心。笔者所指的编辑主要是生殖系基因编辑。〔3 〕

　　科技强国并不意味着科技滥用，科学家已经证明，CRISPR可以从个体的基因构成中消除与危及生命的疾病相关的基因，并且当用于人类胚胎时，CRISPR有可能从整个人类基因组中永久消除遗传性疾病。这些进展给患有基因相关疾病的个人及其家庭带来了巨大的希望。但也有一些阴暗面：在错误的人手中，CRISPR可能会对人类进化过程产生负面影响，或者被用来制造生物武器。〔4 〕2020年5月28日颁布的民法典第1009条规定：“从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动，应当遵守法律、行政法规和国家有关规定，不得危害人体健康，不得违背伦理道德，不得损害公共利益。”生物安全法第8条规定：“任何单位与个人不得危害生物安全。”第34条规定：“国家加强对生物技术研究、开发与应用活动的安全管理，禁止从事危及公众健康、损害生物资源、破坏生态系统和生物多样性等危害生物安全的生物技术研究、开发与应用活动。”刑法修正案(十一)亦对基因编辑行为、克隆行为入刑。〔5 〕与此同时，由于刑法之前缺乏对基因编辑行为的合理规制，也会遇到一些司法难题。以全国首例“基因编辑婴儿”案为例，2019年12月30日，深圳市南山区人民法院一审公开宣判，认定贺建奎等3名被告人的行为构成非法行医罪， 〔6 〕导致刑法适用上的争议。就目前研究成果来看，有关基因编辑的法律含义和刑法层面的学术研究非常缺乏，难以为刑事立法上的法益衡量提供指南，并且这一问题也并不因为刑法修正案(十一)的颁布而终结，而是存在不少需要反思与检讨的地方。如果滥用基因编辑技术，刑法在予以回应过程中需要考量哪些利益冲突或权利保障的需求，进而，刑法又需要建构什么样合理的罪刑体系，以积极预防和控制生物安全风险?笔者拟对此进行研究，涉及刑法规制基因编辑行为的前提与界限。

　　一、基因编辑技术发展及其风险

　　生物技术是一把“双刃剑”，它的发展可以治疗以往时代无法治愈的疾病和解决全球贫困人口的饥饿问题，但是也一并带来生物安全风险。面对生物科技的双重使用困境，法律如何看待风险收益与风险负担，于是成为立法难点。

　　(一)基因编辑技术带来的“革命”

　　立法者必须谨慎而有远见地处理基因编辑带来的风险，在立法修改之前，需要预设性讨论作为立法议案决定的立法事实问题。

　　基因编辑之风险的刑法规制是通往生物安全法治的刑法道路，生物安全法治建设的难题在于生物安全法律体系的建设跟不上基因编辑等生物科技发展的速度，而重点则在于如何预防基因编辑等生物科技发展带来的重大安全风险。从当前看，CRISPR-Cas9技术被描述为新的“基因革命”，自1953年，James Watson和Francis Crick发现了DNA的化学结构以来，生物技术领域呈指数级扩展，并产生了无数对人类健康产生积极影响的创新。〔7 〕就科学原理而言，CRISPR存在于免疫系统细菌中，是细菌抵御病毒的机制。当病毒感染细菌时，CRISPR一种内部成分保留了病毒的一段遗传密码。既然细菌能够识别病毒，如果病毒再次出现，其免疫系统就能更快地攻击病毒。在这个过程中，CRISPR产生一种叫作Cas9的酶，它能结合并切割CRISPR的DNA链，这被称为“间隔序列”的序列。科学家可以修改Cas9酶来剪断目标细胞的DNA片段，使它们能够研究基因功能。这一过程与“剪切粘贴”技术非常相似。科学家用Cas9提取CRISPR序列后，就可以“引导”CRISPR序列替换DNA中的特定序列。通过CRISPR-Cas9，科学家可以通过用未受影响的序列替换异常染色体来消除遗传疾病。CRISPR/Cas9最有争议的用途之一是用于基因编辑。通常有两种涉及基因编辑的治疗方法：体细胞治疗和生殖细胞治疗。在体细胞治疗中，修饰不会传递给后代。受影响的细胞仅限于个体。在种系编辑中，后代会继承每一个变化，这些遗传变化会传给后代。〔8 〕CRISPR如此精确，以至于科学家们把它比作“一个拷贝编辑设备”。〔9 〕具体而言，CRISPR技术依赖于两个组件：一是酶Cas9，它负责实际切割DNA链;二是引导RNA分子，它将Cas9引导到一个特定的目标，就像一个遗传GPS定位系统，一旦Cas9酶在引导分子引导的位置剪断了DNA序列，CRISPR用户就可以自由选择移除、替换或插入，通过这种方式，CRISPR技术使科学家能够精确地定位他们想要改变的基因，并对酶进行编程，以有效针对这些基因进行改造。

　　预防和治疗遗传性疾病的能力为患者提供了一个健康和幸福的机会，具有广阔的应用前景。随着人们生活质量的改善，现代社会重视优生学，许多人在怀孕和为人父母或其他方面找到了深刻的意义和满足感。基因编辑恰好能满足民众的这一要求，因为它是通过人工基因工程或DNA重组技术，而不是通过自然配对法，使遗传物质从一个生物体转移到另一个生物体。〔11 〕

　　与此同时，基因编辑技术在法律上是一个颇具争议的领域，遗传干预的安全性和有效性，仍是讨论的主题，而如何有效应对基因改造挑战，则是法律议题中不可忽视的内容。与任何技术发展一样，人类通过重组DNA工程和其他基因生物工程改变生物体的能力，可以带来好的和坏的结果。正如国外学者所指出，CRISPR在具有恶意的人手中变得危险，有可能导致对人类基因组的有害操作，但也有潜在的好处， 〔12 〕新的基因工程技术对活的生物体进行基因操作和改变，一种更精确的基因工程工具，它具有显著的能力来调节基因，定位基因组中的任何一个位点，同时瞄准多个DNA位点，并对它们进行编程以删除、插入或修复基因， 〔13 〕如此精确和强大的技术，将彻底改变人类遗传疾病的治疗方法，纠正疾病体内的缺陷基因，并通过编辑人类配子和胚胎的DNA，潜在地将遗传错误从生殖系中排除。〔14 〕因此，基因编辑技术又为民众追求健康生活、幸福生活带来巨大的希望。问题恰又在于，它能够改变任何生物体的基因。例如，基因工程蚊子能够与野生蚊子交配，但由于一种经过技术改造的基因，大多数后代在早期发育中死亡。研究人员希望，通过将这些基因改性蚊子释放到野外，蚊子的总体数量将下降，随之蚊子传播疾病的流行率将下降，如登革热、寨卡病毒和疟疾。〔15 〕与此同时，基因编辑技术也可能伴随着技术失误等风险，更加引发民众对该项生物技术的担忧。

　　(二)发展与风险并存：基因编辑的“双重使用困境”

　　我国目前已经从战略高度提出“把生物安全纳入国家安全体系”的生物安全保障战略，并强调系统规划国家生物安全风险防控和治理体系建设。西方国家甚至有评论者指出，不要把人类的生殖系弄脏， 〔16 〕基因编辑可能会影响一个单一的有机体，或导致遗传改变，这些改变旨在遗传给后代(称为“基因驱动”)，可能会改变或根除整个物种， 〔17 〕这一技术可以用于治疗、用于基因改良，也可以被用来制造新的病毒、细菌以发展生物恐怖主义，具有“双重适用困境”。

　　刑法必须在预防生物安全风险上发挥积极的作用。。医学证明，有超过6000种疾病与基因相关，基因编辑技术可能对整个人类群体产生巨大影响，可以说，CRISPR-Cas9具有改善医疗水平与人体健康的巨大潜力。〔18〕众所周知，有遗传缺陷的孩子会给父母在生理痛苦、情感痛苦和经济损失方面造成了巨大和可怕的损失，基因编辑技术为一系列一度无法治愈的疾病提供有效的治疗创造了奇迹。CRISPR技术能使研究人员能够从活的动物身上清除艾滋病毒或减缓癌细胞生长， 〔19 〕或改变心力衰竭的基因突变。有学者指出，“人类胚胎基因实验引发的伦理争议和权利冲突不是一个新问题，法律对此必须保持谨慎的利益衡平，进行伦理、社会各方面的风险预防，维护人的尊严和自由价值。如果我们可以任意对能够决定子女人身特质的基因进行任意选择或修饰，那么后世人将沦为赤裸裸的工具和产品，即便现在可以不考虑人类基因多样性被破坏的危害，也可以想象到整个人类都将因而丧失富有尊严的作为人的自由之本性”。〔20 〕事实的确如此，按照贝克的风险社会理论，社会问题不再是发展问题，取而代之的是风险问题，它不受时间、地点与波及范围的限制，核能、化学、生物与基因技术等都存在重大风险。〔21 〕因此，刑法如何最大化地发挥基因科技的有利方面，又有效避免生物安全风险，这是立法的重点与难点。

　　基因编辑科技的发展为人类带来美好的未来，但基因突变等也将人类带往不可知的未来。现代生物技术的发展伴随着潜在的生物安全风险，严重威胁着人类的基本生存条件，传统刑法在生物安全风险日趋增多的背景下缺乏应对新挑战的能力。在思考基因编辑之风险的刑法规制时，首先必须以宏观视角进行一番思考，才能找到较为可行的出路。自20世纪70年代以来，现代各国刑事政策强化以安全需求和惩罚为特点的发展走势，刑法被赋予了预防与控制社会风险的功能，在某种意义上被装备成一种“战斗”工具，这大致可称之刑法的工具策略。〔22〕这一策略建立的前提是认识与认真对待基因编辑的风险。

　　从消极面向观察，现代遗传学研究尚处于初级阶段，由市场和研究利益驱动，CRISPR对人类胚胎的研究能否成为一个滑坡，诱使研究人员从事不安全、不道德或非医疗用途的技术?笔者认为，这并不是危言耸听，基因编辑技术既存在不可知的风险，可能导致基因污染，存在被滥用的风险。具体而言，基因编辑可能导致的风险有四：

　　第一，不可知的风险。存在不可知的风险是CRISPR-Cas9技术最紧迫的问题，其目前尚未解决的安全性问题。首先，编辑不准确和“偏离目标效应”问题，在很大程度上是为什么科学家们对于用人类生殖系修饰进行临床试验犹豫不决的原因。CRISPR是具有巨大利益和不确定风险的生物技术，基因科技在本质上乃系对生物遗传物质进行非自然之介入、改变或重组的行为，相较于传统自然科学领域，其仍相当欠缺风险知识。即便藉由审慎的风险评估及采取相应的保护或预防措施，或许可将风险降至最低限度，但仍无法完全排除其对于实验室研究人员、其他私人甚至是整体生态环境可能造成无法依现今学术研究水平加以预期之风险。〔23 〕其次，科学性模糊不清，比如，生物医药和新的转基因作物就引发争议。CRISPR技术发展迅速，使科学家有能力對人类基因组的生殖系进行有针对性、有效和永久性的编辑。本质上要求暂停其在人类中的临床应用，因为这项技术虽然比先前的技术有了极大的改进，但“偶尔会在不经意的地方削减基因组”。〔24 〕对现代基因组的研究表明，微小的基因突变，甚至DNA序列中只有一个碱基对的改变，都会对生物体的健康产生灾难性的影响，没有研究表明这些不良的健康结果不会传递给产品的最终用户。〔25 〕最后，基因编辑的CRISPR-Cas9工具，更便宜、更快，风险也更大，这些编辑可能有意或意外地对人类健康、遗传特征产生负面影响，甚至破坏整个生态系统。

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