新兴权利理论研究现状回应及未来展望

　　摘要：随时代变迁而逐渐兴起的新兴权利逐渐成为法学研究的热门话题，但是透过理论研究的繁荣表象则会发现这些研究普遍存在“问题意识”缺失的现象，即在研究主题上对司法实践现状和困境的忽视，研究方法上缺乏实证研究和比较研究的本土化移植，最终导致理论研究和司法实践的脱节。新兴权利未来的理论研究需在理论基础和研究方法层面上进一步提升，并确立新兴权利推定优先、创设补充的法律保护路径;同时应以法教义学凝聚理论与实践共识，提升新兴权利理论研究的实践问题导向。

　　关键词：新兴权利;本土化移植;实践问题导向

　　一、问题之提出

　　权利是民主和法治的基础范畴，并追随时代而逐渐勃兴。当今时代表现出信息化、智能化、物质化、技术化、跳跃化等特点，权利主体、客体、行使方式也随之发生了诸多变化，各种诸如遗忘权、信息隐私权、冷冻胚胎权、基因权、民生权、同性婚姻权、祭奠权等“新兴权利”被不断提出并逐步走进民众生活和理论研究的视野。新兴权利的兴起和发展是社会制度变革、科学技术发展、民主法治健全等多方因素综合作用的结果，并因不同国家地区的经济发展水平、科技发展进度和民主法治进程的不同而呈现差异。改革开放带来的巨大社会制度变革引发了新兴权利的第一波浪潮，产生了诸如股东权、个体经营权、进出口贸易经营权、土地承包经营权等。近年来，新兴权利的兴起和发展则主要源于如下两方面原因：一方面，科学技术的发展使得权利的客体产生了扩充，比如以基因技术为基础衍生的基因上的权利和胚胎上的权利、以网络信息传播技术为基础衍生的遗忘权(被删除权)和网络信息隐私权等都是赖于科学技术发展而产生的比较具有代表性的新兴权利;另一方面，民主法治的健全和权利意识的增强，使得部分原已存在但并未被普遍认可的权利有渐被纳入权利范围的趋势，诸如环境权、隐私权、知情权、信息权、配偶权、沉默权等。此外，国外相对发达和成熟的新兴权利现象、理论以及司法实践也促进了国内新兴权利的兴起和发展，如同性婚姻在美国、澳大利亚等国逐渐取得合法地位，使得同性婚姻权再度成为国内新兴权利中的一个热门话题。

　　澳大利亚学者坎贝尔指出，在20世纪以后，“权利获得了相当受人肯定的声誉。权利话语在政治、法律及道德领域中广受欢迎。各种与社会生活和政治生活有关的立场、意见、主张、批评或抱负，几乎都用‘权利’一词来加以表达和确认”①。新兴权利作为权利话语广受欢迎的具体表现，近十多年来在我国的发展呈现了如下特点：首先，新兴权利的研究不断丰富和深入。姚建宗是较早使用“新兴权利”这一概念的学者②，《学习与探索》《法学论坛》《求是学刊》《北京行政学院学报》《河南大学学报》(社会科学版)《苏州大学学报》(哲学社会科学版)《江汉论坛》《东北师大学报》(哲学社会科学版)《中国刑事法杂志》《东方法学》《暨南学报》(哲学社会科学版)等十一家期刊则共同策划并联合主办了“新兴(新型)权利与法治中国”学术研讨会，迄今为止已召开了六届;其次，进入司法实践视野中的新兴权利也在不断增多③;再次，本身具有较强正当性和保护必要性的“新兴权利”逐步得到了法律的认可，如《中华人民共和国侵权责任法》第2条规定了隐私权、婚姻自主权、股权等，一些“新兴权利”虽未被写入法律之中却也得到了司法解释、法规、规章、规范性文件的认可，如《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》和《电信和互联网用户个人信息保护规定》便对信息权作了规定;复次，伴随新兴权利的发展，伪新兴权利也在不断增多，权利泛化的可能性不断增加。

　　新兴权利的研究热潮表达了在时代变革、技术发展的情势下，新兴权利对公民个体权利产生影响及其回应，但是透过理论研究的繁荣表象则会发现其内部存在的问题，如“抽象的研究多，实证的研究少”、“理论的研究多，與法治实践互动的少”、“比较的研究多，本土转化的少”、“新兴权利观念倡导的多，进行权利证成并机制建构的少”、“学科分治的研究多，协作攻关的研究少”等。总的来说，新兴权利理论研究中存在的问题突出表现为“问题意识”的缺失，即在研究主题上对司法实践现状和困境的忽视，研究方法上缺乏实证研究和比较研究的本土化移植，最终导致理论研究和司法实践的脱节。因此本文以新兴权利理论研究中存在的不足和困境为基本出发点，通过对此类困境成因的分析，尝试为新兴权利理论研究的进一步发展提供相应的建设性意见。

　　二、新兴权利理论研究之困境

　　法学领域对新兴权利研究主要呈现出两种研究径路，其一，法理学知识背景下的综合研究，这种径路是从相对全面的宏观的法理学角度对新兴权利的产生、发展、内涵、性质、类型、逻辑、正当性、标准等进行探讨，力求为新兴权利提供一定的认知和甄别标准，构建新兴权利的理论框架和体系④;其二，基于个案研究的部门法学研究径路，从相对微观的部门法角度对具体新兴权利进行分析，主要涉及某项新兴权利的具体权能、效力、属性、制度规范设计、法律保护等。此类研究数量最多，研究领域也较广，人格权、财产权、环境权、民生权等各领域均有涉及⑤。但整体而言，当前新兴权利的研究存在以下的困境和不足。

　　(一)理论研究基础相对薄弱

　　新兴权利从权利观念转化为权利实践需要进行深入的研究和论证，在理论层面至少要回应如下问题，即新兴权利的证成、新兴权利与传统权利体系的兼容，或者另立新的概念体系的理论论证等，在该方面现有的研究较为薄弱。其一，法权关系是社会关系调节的有效手段，但法权关系的配置需要系统地考察社会的经济基础、观念形态以及新兴权利设定的成本效益。新兴权利的产生和确立本质上即是权利的扩张，一项扩张的权利则势必带来义务或者相对人利益的减损，换言之，新兴义务即是新兴权利产生的必要条件和前提。如果讨论新兴权利时避开义务不谈，则于法学的基本原则相悖。因此，出于保护新兴权利的价值和他人利益的角度，新兴权利必须进行证成，然而在现今的新兴权利理论研究中涉及该话题并取得一定成果的研究寥寥可数;另一方面，新兴权利的生成方式和途径包括权利的推定和权利的创设两种，权利的推定通过解释现有法律而实现，权利的创设则通过法律的修改创制而实现，在普通法国家还包括司法过程中的个案性权利创设。现有新兴权利研究更多关注创设新权利，即通过立法扩大权利体系之内容，忽视了权利创设和权利推定在权利生成中的相辅相成关系，导致新兴权利研究的“瘸腿化”。而且立法上的权利创设面临着不可避免的困难，稳定性的立法机制和有限理性的立法机构在面对社会变迁中的新兴权利需求时具有天然的滞后性，频繁地立法又会影响法律的确定性和可预期性。

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文章名称： 新兴权利理论研究现状回应及未来展望

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