刑事诉讼电子证据收集和认定初探

　　关键词 刑事诉讼 电子证据 收集 认定

　　作者：周宏

　　一、刑事诉讼中电子证据的法律定位

　　伴随着刑诉法的修订，电子证据又重新活跃于学术讨论中，对于刑事诉讼中的电子证据研究从未间断，理论和实务界对其应纳入法定证据种类的呼声较高。2012年刑事诉讼法在证据种类中对电子数据的确认顺应了时代的发展趋势，也反映出立法层面紧跟时代步伐，为司法实践提供法律规范。

　　(一)电子证据的概念

　　关于电子证据的概念，不同学者有不同的看法：吴高庆教授在其编写的《证据法学》中，将电子证据界定为“以电子形式存在的、借助信息技术和信息设备形成的、作为证据使用的一切数据及其派生物”[1];谢安平、郭华合著的《证据法学》认为电子证据是“借助现代信息技术或电子设备而形成的并以电子形式表现出来的能够证明案件事实的证据”[2];而樊崇义教授在其主编的《证据法学》将电子证据定义为“以电子形式存在的，可以用于证明案件事实的一切材料及其衍生物”[3]。筆者认为，电子证据本质是以电子形式存在、需要借助智能设备作为载体呈现、并能够证明案件事实的所有数据材料。

　　(二)电子证据的特点

　　根据证据的相关理论，凡是能作为证据使用的材料需具有证据能力和证明力。证据能力是证据材料可否作为证据使用，这是证据资格的问题。“证据的证明力又称证据力，是指证据对待证事实证明上的强弱程度，即证据在多大程度上对待证事实有证明作用”。 我国电子证据理论界普遍认为，电子证据除具有一般证据的客观性、关联性和合法性外，还具有开放性、脆弱性、隐蔽性和技术依赖性。

　　1.开放性

　　电子证据的开放性是指其容易被侵入、复制、毁坏等。对电子证据的相关操作不受时空影响，在拥有相关智能工具的条件下，便可以轻而易举的获取存在于网上的电子证据，即使是电子证据建立在设有密码、防火墙的网络上，也可以通过技术手段获得(如木马病毒攻击)。

　　2.脆弱性

　　这种特点是指一个细小的失误就会造成电子证据毁损，且电子证据很容易被改动。

　　电子证据的这种特点决定了收集过程必须严格把控，未经过专门训练的人员可能会在收集证据的过程中改变电子证据的状态。以计算机为例，简单的开机动作会造成十多万个文件变化，特别是正常运行状态的计算机遭到强制关机后会造成若干未保存的文件遗失。

　　3.隐蔽性

　　同传统的书面和实物证据相比，电子证据一般存在于电子符号中，本质上是一种电磁讯息和二进制数据编码，是计算机程序设计的结果。我们对这些无形的信息无法直接感知，必须通过专门的工具才能转换成我们可见的数据。而且，电子证据经常以设密方式藏匿，难易被找寻，用一般技术手段很难获取，这就给调查人员带来诸多难题。

　　4.技术依赖性

　　这种特性表现为电子证据从产生、修改、复制及显示都要依靠专业的技术手段才能完成。以电子邮件为例，如其关涉案件主要事实，就只能通过电子智能设备接受这封电子邮件，才能获取包含在邮件中的信息。

　　二、刑事诉讼电子证据收集和认定中存在的问题

　　(一)立法方面

　　1.立法观念落后

　　在刑事领域，利用新型技术手段犯罪的比例逐年上升，立法层面有选择的针对这一现状推出相关法律，但是还不全面。一方面是由于立法部门对这些高技术手段的犯罪缺乏经验的累积，另一方面则是根深蒂固的旧观念及畏难的心理阻碍电子证据立法的推进。故立法机关应转变观念，多做调研，适时推出符合司法实践的立法举措，以此加快推进刑事诉讼法不断完善。

　　2.缺乏专门性法律

　　电子证据具有技术依赖性和空间开放性等特点，在侦查工作人员主体、操作步骤流程等方面与其他证据的调取有很大区别，因此，需加强对电子证据收集出台相应法律规范。我国目前缺乏针对电子证据收集的相关规定，《刑事诉讼法》第48条仅仅指出电子证据可以作为证据使用，其他相关法律细则条文也只是对电子证据某一方面作出规定，并未从宏观层面对电子证据实务操作过程作出细化安排。

　　(二)司法方面

　　1.犯罪现场难以确定

　　与传统犯罪形式不同，高科技手段犯罪借助信息网络可以将犯罪现场扩大至全球范围的任何一个角落。在日常生活中发生的网络诈骗、盗取信息案件中，比较容易确定犯罪发生的地点。然而，相当一部分案件并不像此类案件能够轻松得到解决。在这里且不谈斯诺登披露美国国家安全局的棱镜计划那般复杂，单是黑客利用超级计算机病毒攻击政府网站，窃取商业秘密之类案件就会使侦查人员头疼。

　　2.取证力量薄弱且证据保全难度较大

　　“网络犯罪是在虚拟世界借助高新技术的手段实施的一种犯罪行为，是一种新型的高智商的犯罪”[4]。收集电子证据材料时不能没有“软件和硬件”配合，即除了需要高科技设备支撑电子证据收集认定外，还需要掌握相关侦查及互联网信息知识的专门人才。

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