放弃重复侵害行为的认定与类型化构思

　　内容摘要：自动放弃重复侵害行为存在故意犯罪停止形态中犯罪未遂和犯罪中止的特征，因而在认定上主要存在着未遂犯说和中止说的争议。准确认定放弃重复侵害行为的定性，需要从刑法理论出发正确认定行为人之后放弃行为的性质，并判断侵害行为是否已经实行终了。从这两方面来看，未遂犯说更为合理。但也应该看到，无论是未遂犯说还是中止犯說，在放弃重复侵害行为命题的论述上，缺乏类型化的思考。因此有必要从放弃重复侵害行为命题本身出发，厘清思路，构建出放弃重复侵害行为的类型化特征。

　　关键词：放弃重复侵害行为;犯罪未遂;犯罪中止;类型化特征

　　“放弃重复侵害行为”这一命题自提出以来，理论中多以行为人开枪射击，因意志以外原因未命中目标后，行为人自动放弃再次进行射击为例进行讨论。行为人自动放弃重复侵害的情形下，既存在由于行为人因意志以外原因而未得逞的成立犯罪未遂的特征，也存在行为人自动放弃实施犯罪的成立犯罪中止的特征，此种情形“似乎同时具有未遂与中止的特点”。"成立犯罪未遂或是犯罪中止的定性上的差异，必然导致刑罚上的区别，因而这一命题又涉及行为人违法与责任评价方面的更深层次的讨论。我国刑法学理论中，最初认为放弃重复侵害行为成立犯罪未遂，之后该观点受到质疑和批判，成立犯罪中止的观点逐渐被大多数学者认同，成为通说。从故意犯罪停止形态理论出发，犯罪中止说存在一定的不足和欠缺;而犯罪未遂说将侵害行为限定为用枪杀人，亦存在缺乏类型化处理的问题。因此，对于放弃重复侵害行为的认定及类型化特征仍有必要进行深入思考。

　　一、放弃重复侵害行为的理论展开

　　(一)命题的提出

　　受苏联刑法理论的深刻影响，我国刑法理论中对“放弃重复侵害行为”命题的讨论及观点与苏联刑法理论保持一致，在较早的刑法学教科书中有所体现。如中央政法干部学校刑法教研室1957年编著的《中华人民共和国刑法总则讲义》中写道“中止可能重复实施的侵害行为，是否应当认为是犯罪的中止行为，乃是一个有争论的问题。例如，犯罪人开枪射击被害人，在开第一枪后并未射中要害，虽然他还有再次射击的可能性，但是并没有实施射击。在这种情况下，犯罪人既然已经实施了为达到犯罪结果所必要的行为，这一点和前面所讲的犯罪人举刀要杀，在尚未砍下时的自动中止不同，同时，这一行为的危害性也并不能因为没有开第二枪而消灭，这一点和前面所讲的犯罪人在下毒药后，由于以解毒药防止了被害人死亡结果的发生不同。所以我们认为中止可能重复实施的侵害行为，不能认定是犯罪的中止行为，而仍应依犯罪未遂负担刑事责任，但这一情况可以在量刑的时候加以考虑。”再如，我国79年刑法制定以后，杨春洗教授编著的《刑法总论》中指出“在原苏联刑法理论中，放弃重复侵害行为是犯罪未遂，而不属犯罪中止”。

　　随着我国刑法理论的发展深入，上个世纪80年代，有学者开始撰文探讨未遂犯说的不合理之处，主张放弃重复侵害行为成立犯罪中止。赵秉志教授在1984年发表的《放弃重复侵害行为应属犯罪中止》一文中提出，放弃重复侵害行为符合犯罪中止成立所需的自动性、时间性、有效性的要求，同时这种情况没有形成未遂状态，因此对于放弃重复侵害行为的认定，应该属于犯罪中止，而不能构成犯罪未遂”。之后，犯罪中止的观点逐渐被大多数学者所接受，90年代有学者在文章中写道，“近年来，放弃重复侵害行为应属犯罪中止的观点，日益得到愈来愈多的专家、学者和司法界人士的赞同和支持。”“犯罪中止说的主张进而从学术讨论的观点，演变成为众多刑法学教科书中所采用的通说。

　　(二)主要观点

　　对于前述行为人开枪射击这一命题，日本刑法在实行行为终了问题的论述中有所涉及，主要存在以下三种观点：第一，牧野英一、宫本英脩等学者主张按照行为人的犯罪计划来认定是否放弃了实行的继续，进而判断成立犯罪中止与否;第二，直松正持等学者主张按照客观上结果是否有可能发生来判断，即第一次开枪未命中即成立犯罪未遂;第三，平野龙一、大冢仁、大谷实等学者主张，应综合考虑行为的客观情况与行为人的主观情况来判断，即按照实际情况认定成立何种犯罪形态。目前，第三种观点，即折中说，在日本受到多数学者的赞同。

　　与日本刑法理论中就上述命题的主要观点类型相同，当前我国刑法理论中对放弃重复侵害行为的认定，也主要存在传统的未遂犯说、通说中止犯说以及折中说三种观点，简要概括如下：

　　第一，未遂犯说。未遂犯说认为，在这种情况下(已经实施侵害行为，因行为人意志以外原因而未造成危害后果)，犯罪行为已经实行终了，预期的危害结果有没有发生，是由于犯罪人意志以外的原因，因此，完全符合未遂犯的特征。有学者指出，从犯罪构成理论上说，开枪者的行为完全具备犯罪构成的各个要件，行为人中止射击的行为是相对于第二枪、第三枪而言的，不具有中止第一枪的追溯力，因此不能从主观上认定行为人的行为没有实行终了，不可能认定为犯罪中止。

　　第二，中止犯说。中止犯说认为，在放弃能够重复实施的侵害的场合，完成整个犯罪的实行行为并没有实行终了，预期的危害结果尚未发生，犯罪人完全有条件继续犯罪，在能够进一步实施侵害的情况下，出于本人意志，自动中止了实行行为，或者在预期的危害结果发生之前，自动有效地避免了预期结果的出现，完全符合中止犯的要件。“中止犯更多的是体现了对行为人放弃重复侵害行为中放弃的意愿和行为的肯定评价，一定程度符合中止犯所具有的鼓励行为人放弃实施犯罪的价值追求。

　　第三，折中说。折中说认为，放弃重复侵害的行为，应当具体情况具体分析，即根据案件的实际情况，既可能存在未遂的情况，又可能存在犯罪中止的情况。即已经实施的侵害行为因行为人意志以外的原因未发生预期的危害结果，构成未遂;后来放弃能够重复实施的侵害行为，成立中止。而在同时成立犯罪未遂、犯罪中止时，定性上要按照重行为吸收轻行为的原则，以未遂犯论处。四笔者认为这一观点割裂了犯罪行为，违背了故意犯罪停止形态的基本理论;同时，该观点以实行行为包括主观、客观在内的整体构造为前提，存在认定上标准不统一的问题。

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