商标反向混淆救济路径的实证分析及其完善

　　摘要：商标反向混淆侵害了在先商标持有人的合法权益，理论及司法实务领域对于反向混淆理论和侵权认定有了较为成熟的认知。但经实证分析发现，由于请求权基础不一致、停止侵害存在狭隘化理解倾向、损害赔偿标准不明确以及消除影响并未真正实现其效果等原因，权利人多难以获得充分救济。因此，完善救济路径时应坚持公平、正义理念，理性看待商标知名度，并侧重鼓励市场竞争。在具体制度及裁判考量上应进一步明确救济的请求权基础，完善停止侵害请求权的适用规定，提高损害赔偿的标准，细化消除影响的具体适用。

　　关键词：反向混淆;侵权救济;停止侵害;损害赔偿;消除影响

　　一、商标反向混淆的侵权认定

　　(一)反向混淆的理论沿革

　　商标是商品的生产者、经营者用于区分其商品或服务来源的标识。现代商标理论认为，商标有标示商品来源、品质保证以及投入和广告三种功能m。广告功能是一种劝说功能，它会改变消费者的喜好，而激发他们去购买更多的广告商品。商标持有人通过保障其产品质量、维持商标的显著性，以构建、维持、强化其与商标之间的联系，商标成为了品质的代言与吸引消费的重要因素。商标保护是商标法律制度中的重要内容，商标保护经历了从制止假冒、制止混淆再到制止淡化这样一个发展历程，其间穿插出现一些新型的商标侵权行为方式，商标反向混淆就是在现有理论上发展起来的一种较为特殊的侵权行为。

　　反向混淆是指虽然在后的商标使用人在相同或类似商品上使用了与在先的注册商标权人相同或近似的商标，但消费者误认为在先的注册商标权人提供的商品来源于在后商标使用人。美国法官霍姆斯在1918年最早提出商标反向混淆的问题，由于美国对于商标的保护实行的是双轨制保护模式，联邦与各州都有，这就使得一些准备使用某些特定商标的厂商对于该商标的在先使用状况或者受到普通法保护的情况缺乏充分的认知。1966年，野马商标案的败诉进而使得商标反向混淆这一概念受到了普遍关注，这为之后的“Big Foot商标纠纷”案等对反向混淆的理论研究提供了基础。

　　对于商标反向混淆行为，我们可以从商标制度及反不正当竞争制度的双重视角透视其损害。从商标制度的视角来看，长期的投入使商标上的商誉价值逐渐累积，无限膨胀，导致商标本身具有的销售吸引力的价值远远超过了商品提供者的其他资产，反向混淆行为损害了小生产者的商品和商标的来源对应关系，使消费者产生了误认，割裂了权利人与商标的联系。商标反向混淆行为也导致消费者对于商品来源产生混淆，损害了消费者自主选择的自由，并在产品出现质量瑕疵时因赔偿对象难以确定而救济困难。从反不正当竞争制度的视角来看，处于同一市场中一方竞争者的反向混淆行为，削弱了商标商品的显著性，抑制了品牌的发展空间，构成了不正当竞争，损害了市场经济赖以维系的公平的竞争秩序。

　　虽然现行法律对于反向混淆的规制问题未做出明确规定，但是在长期的司法实践中，实务界与理论界已经逐步归纳有关商标反向混淆侵权认定的相关要件。

　　(二)反向混淆的侵权认定

　　1.侵权行为的构成要件

　　混淆可能性标准是商标侵权认定中的一个基准点，商标混淆侵权认定遵循“构成商标法意义上的使用行为”一“商标商品近似以及其他因素”一“相关公众混淆可能性”一“商标侵权”的逻辑路径。商标反向混淆认定中，仍可遵循混淆可能性认定标准的客观化路径。首先，根据现行《商标法》第48条规定，商标反向混淆中在后商标权人多在商品、交易文书、广告宣传、展览会等中使用商标，构成商标法意义上的使用。在《商标审理标准》中，更是细化了这一规定;其次，在后使用的商标与在先使用商标无论在整体上还是核心部分相同或者近似。

　　在使用的具体商品或服务类别上，根据关联性标准，两者亦相同或者近似，这是认定商标侵权的前提条件;再次，既然现行商标法及其配套规定将商标使用的行为界定为“用于识别商品来源的行为”，那么，正当的商标使用行为即不应造成相关公众对商品的来源产生误认，若消费者对在后使用人的商标与在先权利人的商标产生了混淆，则在后使用人构成商标侵权。但与传统的正向混淆中消费者误以为被告的产品来源于原告不同，在反向混淆中，是消费者误以为原告的产品来源于被告，所以被告必定较原告而言有具有更高的知名度并在市场中占据较大份额，这是反向混淆行为侵权认定的主体要件的特殊之处。

　　另外，同正向混淆的侵权行为要件相同，反向混淆行为在现行立法体系下也应当符合《商标法》57条第二项的规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”，即必须有造成相关公众对商品来源产生混淆的可能性，例如，在“非诚勿扰”案件中，再审法院广东省高级人民法院就把原、被告双方商标“两者用于不同的服务类别，也不会使相关公众产生混淆误认”作为认定江苏电视台在电视文娱节目上使用被诉“非诚勿扰”标识不构成对金阿欢涉案注册商标的侵权的决定性因素。

　　商标侵权行为作为一种事实行为，无论行为人主观上有无过错，只要其行为侵害了商标权人的权利，即构成商标侵权，不涉及其他要件。同时，该制度不是以保护市场主体的商誉不受恶意损害为主旨，而是为了维护商标法制度的秩序和公平原则，保护并尊重市场主体资格和保障消费者能够依照自己的意愿自主进行选择并不受混淆因素的干擾。

　　2.侵权责任承担的要件

　　构成侵权行为是一个事实行为，而侵权责任的承担却有所不同，商标反向混淆行为承担侵权责任应当符合一般侵权责任承担的四要件：首先，行为人实施了商标反向混淆的侵权行为，即未经商标权人许可，侵权人擅自在相同或者相似商品上使用相同或者近似商标，或者有妨害商标权人正当行使商标权的行为;其次，侵权行为应当造成了一定的损害事实，商标属于知识产权的一种，不同于一般传统民法上的民事权利，对其损害的考量也应有所区别。

　　商标是一种无形财产，因此在商标侵权行为中，我们往往难以看见隐藏在已表露的“损害事实”下的更加长远、深刻且持续的损害。实践中不乏这样的真实案例存在，正如在北京法院于1999年所审理“真瓶假酒”案中郑成思教授所提到的观点，一旦侵权商品上市销售，即会毁损正品的商誉。虽然日后可以通过法院判决的公示公信效力为其品牌正声，从一定程度挽回自己的声誉，但依旧无法完全根除侵权行为所带来的负面影响，在很多消费者心中还是会留下“某某名牌在市场上有假货混杂”的印象，从而影响商品的销售。

　　因此在认定损害事实时，不仅应当考虑已然的损害事实，更加应当侧重考量应然的损害事实;再次，侵权行为与损害事实之间应该具有因果关系，即损害结果是由侵权行为所引起的;最后，主观恶意虽然不是商标反向混淆侵权行为认定的要件，但却是确定侵权损害赔偿责任承担的一个要件，包括故意和过失。在商标反向混淆侵权行为中，行为人大多没有搭便车或者利用商标权人商品声誉的故意，但是不能否认其行为中过失的存在，正当的商标使用行为应当避免因混淆而侵害他人商标权，因此行为人在使用商标时负有高度的注意义务。主观过错的深浅程度是法院最终确定行为人承担侵权责任大小的重要依据。

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