“但书”规定在危险驾驶罪中的司法适用

　　这篇法律期刊投稿发表了“但书”规定在危险驾驶罪中的司法适用，“但书”规定作为总则条款有其特有的价值，但是由于“但书”在刑法中的定位不明确，导致在实践中的运用存在很多错用以及滥用的情形，要正确发挥“但书”规定在危险驾驶罪中的价值，才能真正做到罪刑相适应以及刑法的谦抑。

　　关键词：法律期刊投稿,危险驾驶罪,情节显著轻微

　　近日，最高人民法院出台的《关于常见犯罪的量刑指导意见(二)(试行)》涉及了“但书”规定在危险驾驶罪中的适用，其规定对于情节显著轻微、危害不大的醉酒驾驶行为人可以不进入刑法规制的领域。而关于“醉驾是否一律入罪”早在《刑法修正案(八)》增加了醉驾为危险驾驶罪时就争论不休，却一直没有一个定论。而今“旧事重提”又使得原本就处于尴尬位置的“但书”条款再次受到刑法理论界与实务界的关注，而其是否可以成为醉酒型危险驾驶罪的出罪路径、该如何适用则更牵动着千万人的心。

　　一、“但书”规定在刑法中的定位

　　与众多国家不同，我国在犯罪的概念中除规定了“什么是犯罪”之外，还规定了“情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪”，这是属于中国特色的规定。刑法学界将后半部分“什么不是犯罪”的规定称为“但书”。“但书”规定自1979年刑法诞生之日起就存在，但是这么多年，其定位与适用却一直争论不休。我国首例陕西汉中安乐死案件就是该观点在实践中的运用。该案件中行为人因为其母亲难以忍受病痛的折磨，所以请求医生为母亲进行安乐死。毫无疑问，本案中行为人构成了故意杀人罪。但是最后法院认为其不构成犯罪，便是通过《刑法》第13条的“但书”规定出罪。

　　另一种观点认为“但书”条款则是我国犯罪构成要件的第五消极要件，和正当防卫、紧急避险等性质一样。但也有观点恰恰相反，认为“但书”是一种提示性、注意性的规定，是一种从属于评价犯罪构成要件标准的注意规定，它不是一种法律拟制。“但书”规定不能是犯罪构成要件之外的第五要件，否则就是对犯罪构成理论的破坏以及罪刑法定原则的违背[1]37。笔者认为造成如此大的分歧是因为“但书”规定的定位在刑法上是不明确的。“质是与存在同一的直接的规定性，质的存在本身，就其对他物或异在而言，就是自在存在;量虽然也同样是存在的规定性，但不复是直接与存在同一，而是与存在不相干，且外在于存在的规定性。”

　　二、司法实践对“但书”规定的误解

　　虽然“但书”规定在理论界争议很大，但其在司法实践中运用的频率却很高。笔者在搜索相关“但书”的判决文书中发现，无论是法官还是辩护人都经常援引“但书”规定作为犯罪的出罪依据。但由于理论上对“但书”的规定以及其在刑法中的定位争论不一，所以在实践中，相关主体对“但书”规定存在众多误解，对其的运用也存在着许多不规范现象。

　　(一)犯罪形态与“但书”规定相互混淆

　　由于刑法对于不同的犯罪形态处罚的程度不同，如刑法规定“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”;“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。而这种程度的判断和“但书”规定的量的判断如“显著轻微”“危害不大”等相关程度的因素很相似，于是往往在实践中被人们所混淆。如浙江省宁波市中级人民法院闫桂忠等盗窃上诉案中，上诉人臧德玉在该共同犯罪中起次要作用，是从犯，但是其辩护人却提出应当以“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”为依据，改判无罪[5]。这就是典型的将犯罪形态与“但书”规定相互混淆。

　　(二)定罪情节与量刑情节混为一谈

　　前文已认定为“但书”为犯罪概念中关于量的规定，故其是定罪情节，是罪与非罪的标准。由于其涉及“情节轻微程度”以及“危害大小程度”，这和刑法中的量刑情节表面看似重合，故在实践中往往被混为一谈。但是定罪情节与量刑情节有本质的区别。定罪情节是犯罪构成所涵盖的内容行为;而量刑情节则是在认定犯罪事实的前提之下，影响行为人量刑的因素，将两者混为一谈，则会导致“但书”规定适用范围的扩大，造成其滥用，极其容易违背罪刑法定原则。

　　(三)出罪与入罪界限难以把握

　　首先，危害量的评判十分困难。“但书”规定的“情节显著轻微”“社会危害不大”这些要素，实际上都是一些规范的要件。其次，出罪与入罪界限难以把握。因为每个人对“情节”要素、“社会危害”的衡量标准不一样，加之这些要素都是规范要件，没有一个具体客观的标准，容易造成对于罪与非罪之间的界限模糊不定。

　　每个法官对于社会危害性和情节严重性的认识以及认定标准是不一样的，每个地区对此的观点也是不一样的，“但书”规定的出罪功能容易造成同样一个行为在甲地是犯罪，在乙地不是犯罪;在甲法官那里被判为有罪，在乙法官那里被判为无罪，最终导致同案不同判，这是对法律权威的一种侵害。此外，法官的自由裁量权也会随之扩大。

　　对于英美法系国家的法官，更多的是，法官只对犯罪行为人的量刑具有裁量权，而将有无犯罪的权利交给了陪审团。而在我国，法官的裁量权不仅由量刑扩大到定此罪彼罪的权利，甚至于法官可以判断行为人情节严重与否以及造成的社会危害严重程度，根据“但书”规定决定入罪与出罪。最后，“但书”的规范规定，使得中国司法解释频繁发布，甚至是同一类型的司法解释层出不穷，不仅造成了司法解释之间的矛盾，也造成了司法解释与刑法条文本身的一种相互矛盾的现象，给法律在适用过程中造成许多困扰。

　　三、“但书”规定在危险驾驶罪中的司法适用

　　“但书”的分歧表现最鲜明的是在危险驾驶罪中。醉驾自被《刑法修正案(八)》规定为危险驾驶罪之后，其是否可以适用“但书”规定出罪便一直有争论。最高人民法院认为醉驾不应当一律入刑，不能只从刑法条文的字面表示意思理解，不能认为只要达到醉酒状态标准的驾车就构成危险驾驶罪。最高人民法院认为虽然刑法条文没有明确对该罪规定情节的标准，但也依然可以根据《刑法》第13条规定的原则进行出罪[6]。

　　首先，笔者肯定“但书”条款可以适用于危险驾驶罪中，不仅因为“但书”是总则条款，应当适用于分则的所有条款，而且，“但书”作为犯罪概念的量的规定，与规定什么是犯罪的13条前半部分一样，具有决定罪与非罪的作用。“但书”规定具体如何适用，笔者则主要从“但书”规定中的“情节”“显著轻微”“危害不大”三个要素的内涵进行阐述。

　　(一)醉驾情节轻微可适用“但书”规定

　　《刑法》关于醉驾型危险驾驶罪的规定为“在道路上醉酒驾驶机动车的处拘役，并处罚金。”从罪状的描述来看，危险驾驶罪中关于“情节”的因素主要“道路”“醉酒”因素。1.道路的认定《交通安全法》规定“道路”是指“公路、城市道路或虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所”。

　　2.醉酒的认定自醉酒驾驶被规定为危险驾驶罪以来，危险驾驶罪的犯罪率一度上升，而为什么其犯罪率如此之高，除了社会公民确实存在许多醉酒驾车的情况，司法机关在认定该罪中也不免存在许多问题，而“唯酒精论”就是其中之一。《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)规定：“在道路上驾驶机动车，血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上的，属于醉酒驾驶机动车，依照刑法第133条之一第1款的规定，以危险驾驶罪定罪处罚。”所以在司法实践中，只要交警在排查酒驾的过程中发现行为人的血液酒精含量达到《意见》所规定的标准，那么法院便会判决该行为人构成危险驾驶罪。笔者认为“唯酒精论”恰恰是与《刑法》第13条“但书”规定的精神是相违背的，也正因为司法实践中存在这种情况，恰恰为“但书”规定提供了存在的空间。我国与美国对于醉驾的行为人血液酒精含量的标准规定的都是80毫克/100毫升，但是两者最大的不同在于执法过程。

　　美国对于酒驾的执法过程包括三个步骤：停车检查程序;现场清醒测试和呼吸测试或血液检测、尿液检测。第二个步骤现场清醒测试中执法人员的主观裁量居多，因为其主要包括水平性眼震测试、直行和转弯、单腿站立三套测试。在美国只有在驾驶者未能通过“现场清醒测试”时，警察才会进行第三个步骤的呼吸、血液或者尿液的检测，而第三个步骤则是完全没有主观判断的利用科学技术的测试。

　　(二)醉驾可根据“显著轻微”出罪

　　“显著轻微”中，无论是“显著”还是“轻微”，都是表示程度的词语，没有量化的标准，都是人主观的规范要件。《刑法》条文中对于程度的文字表述有“情节特别严重”“情节恶劣”“情节严重”“情节较轻”“情节轻微”“情节显著轻微”，等等。其中“情节显著轻微”是属于程度最轻的。而关于“情节显著轻微”的认定，笔者搜寻法律规范，发现有两处相关的规定：2010年最高人民法院印发《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的通知——对于偶尔盗窃、抢夺、诈骗，数额刚达到较大的标准，案发后能如实交代并积极退赃的，可以认定为情节显著轻微，不作为犯罪处理;2013年最高人民法院《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》——拒不支付劳动者的劳动报酬，尚未造成严重后果，在刑事立案前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以认定为情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。

　　(三)醉驾危害程度的认定不能超出期待可能性

　　“危害不大”强调的是行为人所带来的社会危害程度。立法者将醉驾纳入危险驾驶罪中，其主要是由于醉驾对社会公共秩序以及安全造成了重大损害。而醉驾型危险驾驶罪作为危险犯，是以醉酒驾车这一行为对法益发生的侵害危险作为处罚的依据。而危害大小的程度实际上是与情节轻重的程度相关，情节越轻微，危害越不大;反之，情节越严重，则危害越大。

　　在实践中，醉驾型危险驾驶罪往往存在危害不大的情况，如被告人因违章停车，被交警从KTV叫出重新停车时，因之前喝酒被认定为醉驾型危险驾驶罪;又如被告人因为喝酒已请代驾司机，但因代驾司机找不到位置，故自己挪车准备把车开到外面等候，途中被交警抓住，认定为醉驾型危险驾驶。笔者认为这些情况之下，行为人的这种行为本身造成的危险是有限度的，并未达到立法者设立该罪时所要求的危险程度，却被认定为危险驾驶罪，这是超出期待可能性的。

　　四、结语

　　“法律也必须服从发展所提出的正当要求。一个法律制度，如果跟不上时代的需要和需求，而是死死地抱住一个时代的只是短暂意义的观念不放，那么，是没有什么可取之处的。”[11]11“但书”规定将那些情节显著轻微、社会危害不大的行为排除在犯罪圈之外。由此，在我国，对一个行为的价值判断一般分为三种结果：合法、违法、犯罪。那些情节显著轻微、社会危害不大却又不合法的行为一般归为违法行为。而我国法律对于违法行为与犯罪行为的处罚力度是相差甚大的。虽然“但书”规定也许会强化法不责众的观念，但是从整体上讲，“但书”规定的设立是符合现代刑法关于刑法的机能定位——辅助性的法益保护，也是符合刑法谦抑性理念的。

　　“但书”条款的定位目前在刑法学界仍然没有明确，其适用也存在各种争议。但不可否认的是，“但书”的问题运用到各罪中，实际上是法律上罪与非罪的界限模糊问题以及法官自由裁量权的问题。“但书”问题是法律白纸黑字明确规定的问题，就条文而言，是一个很明确以及很简单的问题。最大的问题便是其适用问题，在司法实践中的适用以及在个案、各罪中的具体运用。无论是“但书”规定还是危险驾驶罪，在刑法中都看似是一个不起眼的问题，但其却一石激起千层浪，成了社会关注的焦点以及学界讨论的重点。“但书”的刑法定位、存在价值以及司法适用，都值得理论界探究以及思考。此外，无论从何种路径出发，对“但书”进行解释以及合理适用，正确发挥“但书”的作用，才是其真正的归处以及落脚点。

　　作者：吴娉婷 单位：华东政法大学

　　推荐阅读：《法音》(月刊)创刊于1981年，是由中国佛教协会主办的学术性刊物。

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