设彩票新法学管理制度应用条例

　　在社会发展的现在法学的新应用管理新制度有哪些呢，我们应该如何来促使现在法学新应用条例呢?本文是一篇法学制度论文。我们对现在对于互联网上非法发行、销售彩票的行为，目前我国刑法解释将其纳入了非法经营罪的口袋条款予以规制，但是笔者认为互联网上非法发行、销售彩票行为根据不同的情况所侵犯的法益是不同的，不能一言概之。笔者总结了互联网上发行、销售彩票的行为表现形式，大致可以划分为以下几类：建立网络赌博网站或者成为境外赌博网站的代理或庄家接受彩票投注，又叫做“私彩”，网站庄家通过设置开奖次数、中奖金额吸引赌民;互联网上私自销售彩票或者以获得彩票促进销售;在互联网上通过设置中奖几率和中奖的数额进行暗箱操作，从而获得高额价款。

　　摘要：我国彩票在发展过程中，呈现出很多问题。尤其互联网的广泛普及之后，互联网上非法发行、销售彩票的现象也日渐蔓延。彩票固有的“赌博性”色彩，互联网这一跨空间、跨时间、低成本的销售平台，互联网上发行、销售彩票行为屡禁不止。文章意在依据正确的对彩票进行的定性，通过对互联网非法发行、销售彩票的行为表现形式的归纳以及从立法技术的角度反驳了非法发行、销售彩票单独定罪的学说;从非法经营罪、赌博罪侵犯的法益、犯罪构成和立法选择的角度论述我国非法发行、销售彩票的行为纳入非法经营罪的合理性;从对非法经营罪兜底条款保护法益的准确定位，进一步反驳了互联网非法发行、销售彩票纳入非法经营罪加剧口袋罪现象的观点。

　　关键词：非法发行,销售彩票管理,法学制度论文

　　一、彩票的性质

　　(一)彩票的概念

　　我国彩票的推行始于1987年，包括国家体育总局发行的体育彩票和民政部发行的福利彩票。目前认可的彩票发行中心只有体育总局和中国福利彩票中心，彩票是作为国家垄断事业予以发展的。对彩票概念的定义通说采用财政部的界定，即彩票是国家为支持社会公益事业而特许专门机构垄断发行，供人们自愿选择和购买，并按照事前公布的规则取得中奖权利的有价凭证。而福利彩票是指为筹集社会福利事业发展资金发行的，印有号码，图形或文字，供人们自愿购买并按照特定规则取得中奖权利的凭证。财政部和民办的界定突出了彩票的公益性。我国学者张明楷教授更进一步提出彩票是指事先记入号码的一种票证，这种票证发行后，采取抽签和摇奖等方法，在购买者之间进行不平等的分配，持有中奖彩票证的人将获得一定利益，而持有没中奖有奖票证的人就要丧失财产的一部或者全部，如果没中奖时也不丧失财产，则不属于彩票。丧失财产的定义笔者不予认同，但是这一定义提出了中奖和不中奖的偶然性的规则，在购买者之间进行利益分配。

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　　彩票的规则体现为聚集多人的财物，约定以一定的方法决一胜负，给予胜者一定彩头而制定的凭证。彩票确定了抽奖之前每一份的彩票都有同样的50%的中奖机会。这就体现出了彩票的“赌博性质”。刑事立法选择上将赌博归纳为妨害风俗犯罪，赌博罪的射幸性是不提倡的经济风俗，而国家通过将发行的彩票获得的资金用于公益事业，要法律上、情理上将彩票合法化，就必须保证彩票的内在公平。这就要求将彩票的发行垄断为国家统一管理和主持，并且我国对年度发行规模实行的是额度管理，彩票机构经过财政审核获得国务院批准的发行额度申请后，才下达彩票发行机构发行。

　　(二)彩票的性质

　　1.彩票是射幸合同

　　彩票中奖与否是不能人为控制的，中奖只能是机会性难以预计的。这是彩票具有赌博性质的最主要特征。赌博结果的偶然性和不可人为操作性使得赌博具有了内在的公平性，同样的，彩票也是呈现出这一特征。王泽鉴教授就彩票的射幸性进一步解释道，赌博区别于一般民事行为，其偶然性是赌博的基本特征，而彩票的偶然性与赌博的偶然性具有同质性。

　　2.彩票具有合法性

　　彩票具有赌博性质，我国对赌博一直采取禁止的态度，但是我国对于彩票事业的支持和认可使得彩票脱去了“赌博性”的外衣，彩票的发行、销售行为具有了合法性。发行、销售彩票的合法性也使得彩票事业成为我国特色社会主义市场经济的重要组成部分，市场经济的自发性和资源配置性是市场经济的重要特点，但是我国的社会主义市场经济本身纳入了公有经济的内容，公益性的彩票事业也是公有经济内容的一部分，否认彩票事业是我国特色市场经济的论点笔者认为是难以立足的。

　　3.彩票是民事合同

　　彩票是民事合同还是行政合同是民法对彩票的定性上一直存在的争议。刑法的认定离不开民法上对彩票的定性，彩票定性为民事合同，那么非法发行、销售彩票的行为侵犯的是个人的财产，而彩票定性为行政合同，则非法发行、销售彩票的行为侵犯的是国家行政部门对市场经济秩序的管理和个人财产的权益，侵犯对市场经济秩序的管理笔者认为可以扩大解释为对市场经济秩序的危害。

　　根据韩世远教授的论证，我国彩票的销售是体育总局和民政部下属的事业单位实行企业化管理的模式进行销售的，彩票合同是行政管理主体作为民事主体与彩票买方订立的合同，彩票合同应定位为民事合同。

　　二、互联网非法发行、销售彩票定性学说探析

　　(一)单独设立非法发行、彩票罪

　　单独设立非法发行、销售彩票罪旨在统一规制彩票行业，根据2007年财政部、民政部、国家体育总局发布的《关于彩票机构利用互联网销售彩票有关司题的通知》，各级彩票机构不得利用互联网发行销售彩票，而通知下发前，已经利用互联网开展彩票销售业务的彩票机构及其网站必须全部停止销售。我国行政法规和文件对于彩票的态度一直是严厉加以监管，所以我国目前承认的合法的彩票发行、销售行为只限于代销，也就是体育部和民政部的专门彩票销售机构通过代销一定数额的彩票来发行，代销机构只收取发行彩票的手续费，彩票所有权并不发生转移，以此防止彩票的销售权滥用。单独设立非法发行、销售彩票罪，设置法定刑，有利于对彩票的统一监管。大陆法系国家中德国、法国、日本、韩国都单独设立彩票罪，主要是对非法发行、代办、授受彩票行为予以刑法规制。鉴于彩票的公益性，一旦彩票发行、销售出现紊乱，就会导致彩票公益性受损，所以有必要对违法彩票行为单独立罪。但笔者认为单独设立非法发行、销售彩票行为有悖于刑法的稳定性。互联网上非法发行、销售彩票作为一种社会现象，其行为方式如果能够用现有法律加以规制，就没有必要单独立法，否则出现一种新的社会现象就要考虑单独立罪，只会导致刑法的冗余，法条竞和适用上更加繁杂。　(二)非法发行、销售彩票与诈骗罪

　　互联网是一个特殊的销售平台，由于互联网的虚拟性，彩票发售过程中容易进行暗箱操作，并且网络犯罪目前存在的取证难，追查难、变动性、流动性大等司法实务中的困难，使得利用互联网欺诈彩民的行为屡禁不止。虽然2004年财政部发布了电脑发售彩票的安全管理的紧急通知，但是随着我国对互联网发售彩票的禁止，紧急通知也失效，互联网销售彩票由公开化发展为非公开化，这就加剧了互联网发售彩票的无管辖状态。

　　实务中以彩票发行销售为噱头欺诈彩民，以少集多，彩民基于错误的认识而购买所谓的彩票，或者互联网上彩票发行者通过互联网这一操作平台设置好中奖几率和中奖金额诈骗彩民，这些情节下将非法发行、销售彩票的行为定性为非法经营罪显然不合逻辑。这些情形实际上是直接或者间接的，即使彩票行为丧失内在公平性，侵犯彩民的个人财产。笔者认为这些情形符合了诈骗罪的犯罪构成，应当认定为诈骗罪。

　　(三)非法经营罪与赌博罪

　　互联网非法发行、销售彩票行为大致上有三种表现形式，对于上文中提及的第一种表现形式，网络赌博中采用“私彩”的方式进行赌博，笔者认为此处的“私彩”虽然名称上与彩票具有相似性，但是私彩却不具有彩票核心价值，也就是公益性。网络赌博中只是利用“私彩”的赌博性质来组织网络赌博行为，而本文讨论的非法发行、销售彩票的行为则是针对具有公益性质的彩票的非法发行和销售。所以，“私彩”可以直接定位为网络赌博。对于网络赌博，最高人民法院和最高人民检察院在2005年公布了网络赌博认定为赌博罪的相关解释，所以赌博网站发售私彩构成的是赌博罪。

　　非法经营罪与赌博罪的认定上的争议主要存在于第二种非法发行、销售彩票的行为中。非法经营罪的兜底条款是指以营利为目的，扰乱市场经济秩序的经营行为，情节严重的。赌博罪是指将以营利为目的，开设赌场、聚众赌博和以赌博为业的行为。在主体和主观方面非法经营罪和赌博罪都是指一般的主体，主观方面都要求以营利为目的。在非法发行、销售彩票的行为认定上，最大的争议在于非法发行或销售彩票行为所侵害的法益是我国社会主义市场经济秩序还是我国善良的经济风俗。非法经营罪兜底条款的设立旨在对严重扰乱市场经济的非法经营行为予以规制，赌博罪的设置在于对经济风俗的保护。以德国法律规定的彩票罪为例，德国将彩票罪纳入刑法是从非法发行彩票行为造成的对个人财产的侵害，从而纳入了刑法。而日本规定彩票罪的立法根据在于非法发行彩票行为侵害了经济风俗。日本学者大谷实认为，非法发行彩票是会对国民经济和劳动生活风俗产生侵害。毫无疑司，非法发行、销售彩票导致了整个彩票系统的紊乱，的确会对彩民的个人财产造成损失，但是刑法将非法发行、销售彩票的行为纳入规制范围就我国来看更加注重的是对整体秩序的影响。

　　笔者认为要厘清非法发行、销售彩票行为侵犯的法益，必须首先明确彩票的性质。彩票具有射幸性和合法性，首先彩票本身是具有合法性，合法发行彩票使得彩票赌博行为合法化。同时，彩票目前可以说是我国市场经济中的一个国家垄断的特殊行业，我国对彩票发行数量、中奖比例、中奖金额都有限制，并且为了防止彩票的泛滥发行，我国只承认彩票代销的发行模式。彩票发行的承销模式包括代销和包销，而包销模式意味着彩票所有权的转移，彩票所有权一旦发生转移，国家对后续的彩票发行销售行为就难以加以管制，并且包销模式包销人的利润来自于包销价格和发行价格的差额，彩票的内在公平性要求彩票的售价必须是公平一致的，不能由包销人订立发行价格，一旦赋予包销人所有权和发行价格订立权，就会导致彩票的泛滥发行，以及彩票的公正性难以实现，这与我国承认彩票发行行为合法化的初衷是相背离的。而互联网上非法发行、销售彩票的行为体现为代销商无法认定，我国对于网上销售彩票是明令禁止的，目前互联网上彩票的发行机构都是违法机构，同时互联网这一平台的特殊性，在我国对于互联网销售彩票机构还没有规制的情况下，如淘宝等网络平台销售彩票，彩票的发售数额很难加以监管，类似于彩票包销、转让等不利于彩票管理的行为会层出不穷，难以管制，所以互联网上发行、销售彩票必然会对我国的市场经济秩序带来影响。所以说单单认为互联网上非法发行、销售彩票行为侵犯的善良经济风俗或者市场秩序，笔者认为都是不完全的。将非法发行、销售彩票行为纳入侵犯市场经济秩序这一类犯罪之中，笔者认为这只是国家基于刑事政策的选择，基于社会防卫的刑法机能，相对于将非法发行、销售彩票行为纳入赌博罪的文化家长主义，我国将非法发行、销售彩票纳入非法经营罪之中表明我国更加重视对于市场经济知悉的防卫和保护。有学者提出我国的立法政策选择实际上认为非法发行、销售彩票是赌博犯罪，其依据是我国对于非法发行销售彩票行为的相关通知。笔者认为通知中将非法发行销售彩票的行为定性为赌博行为是合理的，但是这并不表示我国立法政策上选择将非法发行销售彩票行为纳入妨害经济风俗犯罪的范畴，反而通知的全文是坚决打击赌博活动、大力整顿彩票市场秩序，从我国的语言表达习俗上来看通知的全名，大力整顿彩票市场秩序是通知的最后宗旨，所以，我国的立法选择上倾向防卫市场经济秩序更加合理。当然，有学者认为互联网上发行、销售彩票并不属于经营行为，笔者并不赞同这一观点。何谓之经营行为，笔者认为随着社会经济主体和经济发展多元化的趋势，但凡是以营利为目的，而采取的一系列行为都可认定为经营行为，这也是市场经济秩序与经济风俗的价值重合之处。

　　此外，互联网非法发行、销售彩票行为对经济风俗和彩票行业、公益事业的三重危害，使得非法发行销售彩票行为的社会危害性相对于普通聚众赌博的社会危害性更为严重，非法经营罪的最低法定刑为5年，而赌博罪的最低法定刑为3年，罪行相适应的刑法规则要求在司法解释上将非法发行、销售彩票的行为规制为非法经营罪更为恰当。

　　三、纳入非法经营罪合理性分析

　　上文中已经将非法发行、销售彩票行为纳入赌博罪和非法经营罪进行了学说上的探析，但是将非法发行、销售彩票行为纳入非法经营罪本身仍然存在合理性上的怀疑，主要是纳入非法发行、彩票行为是否会加剧非法经营罪成为口袋罪的怀疑。口袋罪的滥用是与罪刑法定原则相背离的，非法经营罪的兜底条款的概括性规定使得非法经营罪成为了口袋罪。互联网非法发行、销售彩票的行为是否可以纳入该口袋罪的犯罪，笔者认为只有在厘清非法经营罪的本质下，才能正确认定。

　　非法经营罪区别于其他的妨害社会经济秩序类犯罪的本质特征在于非法经营罪保护的具体法益。也就是说我国立法上妨害社会经济秩序类犯罪的细化是根据具体保护的法益来予以区分的。例如损害商业信誉、商品声誉罪、虚假广告罪、串通投标罪、组织领导传销活动罪等分别是保护市场的企业信誉秩序、宣传广告秩序、投标秩序。对于非法经营罪的犯罪客体，我国理论界存在简单客体说和复杂客体说两种观点。简单客体说中包括市场交易秩序说、市场管理秩序说、市场经济秩序说、管理制度说和市场管理活动说。复杂客体说认为非法经营罪保护的法益是市场经济秩序和国家对经营活动的管理制度。市场经济秩序说认为非法经营罪侵犯的是国家市场管理法规所确定的正常的社会主义市场经济秩序。市场交易秩序说认为非法经营罪侵犯的客体是市场交易的正常秩序，通过破坏国家的专卖制度和外贸制度来扰乱市场交易秩序。市场管理秩序说认为非法经营罪侵犯了由国家管理市场活动而形成的良好的市场运营状态。管理制度说则认为非法经营罪侵犯的是国家对经营活动的管理制度。笔者认为，这些学说的概括都趋向于扩大化，仍然没有把握好非法经营罪的核心客体。

　　非法经营的兜底条款并非没有限制的，非法经营罪保护的具体法益也并不是没有限制的市场秩序、市场管理制度、市场管理活动、市场管理秩序。要正确认识非法经营罪保护的具体法益，厘清兜底条款的规制范围必须根据非法经营罪前几款的规定来予以总结。这也是语言学上的规律，对兜底条款的解释断不可断章取义，天马行空，兜底条款的定义是围绕前几款的本质特征来予以定义的。我国非法经营罪前几款规制了需经过许可才能从事的买卖行为或者需要许可证、证明文件才可以从事的经营活动，笔者认为这其实是对市场准入制度的规制。而我国对于彩票的管制是符合非法经营罪保护的核心具体法益的，彩票的射幸性和公益性决定了彩票的发行和销售是由体育总局和民政部授权的特别的发售机构才能实行的。这就在彩票市场准入上进行了主体上的限制。我国严禁网络发行、销售彩票的法规也在彩票发行、销售主体上排除了网络销售主体，那么互联网非法发行、销售彩票行为实际上就是对彩票市场准入制度的侵害，这完全符合非法经营罪兜底条款的涵义。所以，将互联网非法发行、销售彩票行为纳入非法经营罪是合理的。

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