要约法学新改革管理技巧

　　正确认识什么是要约法律，有关要约法学的新改革管理技巧有哪些呢?本文是一篇有关法学论文。文章从要约的法律效力的层面进行分析，交叉要约中的要约在本质上并未改变，在形式拘束力方面与一般意义上的要约不应有根本上的差别。但值得讨论的一点是，若认为交叉要约能够成立合同，那么在要约人的撤销权上是否存在冲突与矛盾。尽管在大陆法系和英美法系之间，对于生效要约能否撤销的问题存在不尽相同的规定，但目前在世界各国的立法中已经呈现出承认要约人在一定程度上的撤销权的趋势。而在交叉要约中，要约人的撤销权却极大地受限甚至无法行使。

　　摘要：谈到合同效力时，一般将合同的成立作为节点进行讨论和研究，也即合同成立之后才产生的法律效力问题。对于缔约过程之中、合同成立之前的行为，常常为人所忽视。而要约作为合同订立程序中的启动事项，其重大意义不容小觑。要约的法律效力如何，对于合同的效力也具有着关键性的影响。学界对于要约法律效力相关内容的争论一直未有间断。本文将从要约法律效力的基本概要出发，释明其内涵梳理其来源，对要约法律效力的内容提出新的观点，并结合实践对常见的几种特殊合同中的要约法律效力进行剖析，以期为要约制度的研究提供新的参考。

　　关键词：要约法律管理,新法管理措施,法学论文发表

　　一、要约法律效力的基本概要

　　(一)要约法律效力的内涵

　　关于要约法律效力的内涵，学界现存在不同的观点。有学者认为，要约法律效力包括对要约人和受要约人的拘束力。①也有学者在此基础上发展出另一种观点，认为除了对要约人、受要约人的拘束力之外，还涉及到对第三人的效力。②虽然在现代民法上的效力在某些情况下可延伸至第三人，但在此问题上应将要约与合同区分开来。要约关系应只存在于要约人与受要约人之间。目前学界通说认为，要约的法律效力主要涉及要约生效后发生的两种拘束力，一是对要约人的拘束力，其被称为要约的形式拘束力，即指要约一经生效，要约人即受到要约的拘束，不得撤回、撤销或对要约加以限制、变更和扩张;二是对受要约人的拘束力也即实质拘束力，指受要约人在要约生效时所取得的承诺的权利，学说上亦称为承诺适格。③

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　　(二)要约法律效力的来源

　　英美法上的合同法，是建立在允诺说的基础之上的。他们认为合同与允诺是等同的，合同是具有对价关系的允诺，为合同成立而进行的要约当然是要约人对合同一旦成立后自己所要为的行为而做出的允诺，这个允诺的实现，需要有对方当事人的某种行为或许诺作为它的报答。④

　　相比之下，大陆法系的合同法是以传统契约论为核心，在合同订立过程中的要约和承诺是双方当事人意思表示的体现。如台湾学者王泽鉴先生认为，“要约系以订立契约为目的之须受领的意思表示”。⑤

　　二、要约法律效力的内容

　　(一)要约人的义务——要约的形式拘束力

　　1.要约形式拘束力的概念

　　单独的要约本身并不具有使相对人受拘束的效力，但是，接到要约的相对人为了决定是否承诺，通常会作一些准备，如果承认要约人可以随意撤销要约，则不免会对相对人造成不当损害。因而，对要约的撤销有必要作一些限制。所谓要约的形式拘束力，指要约一经生效，要约人即受到要约的拘束，不得撤回、撤销或对要约加以限制、变更和扩张，学说上亦称为要约的不可撤销性。⑥

　　承诺生效时合同成立——此乃合同成立的一般规则。采用口头形式订立合同时，受要约人即时承诺，合同当即成立，若受要约人当即表示不接受，要约失效。而在采用书面形式订立合同时，由于距离遥远、形式复杂，通常需要经过反复的磋商。单独的要约本身并不具有使相对人受拘束的效力，但接到要约的相对人为了决定是否承诺，通常会做一些准备，如果承认要约人可随意撤销要约，则不免会对相对人造成不当损害。⑦因而，在法律上有必要对要约的撤销作出一定程度上的限制。

　　2.要约形式拘束力的比较法

　　要约的形式拘束力，并非是要约本身固有的属性，而是各国在学说、法典或判例上予以的规定，因此各有不同。在英美法系国家，要约从要约到达受要约人之日起，到被受要约人接受之前，都一直处于可以被承诺的状态。但同时，即使在要约人已对外公布其准备受要约拘束并接受承诺的情况下，要约人仍旧可以在承诺前的任何时候撤销该要约。这是因为英美契约法极为注重双方间之权利义务平等关系，契约之有效成立，必须具有约因关系，无约因之契约，契约即不生效力。⑧要约原则上不具有拘束力，要约人在相对人承诺前视为无约因。另外很重要的一点是，英美合同法是建立在允诺的基础之上，允诺区别于意思表示，没有法律上的意义与效力，只在受要约人作出承诺后才产生拘束力。所以，英美法上要约的拘束力最弱。在法国，要约人未表示受要约拘束且受要约人作出承诺之前的这段期间内，要约是否能够被撤回、撤销或变更，在民法典上并没有明确规定。法国合同法的传统理论不承认要约当然地具有法律约束力，认为债务须由双方意思表示一致而产生，单方面的意思表示对当事人不发生约束力。法国现代合同法学者则认为，要约对于要约人不具有约束力是极为不公正的。法国司法实践原则上确认要约人在一定期间要受要约的约束，尤其是当要约确定期限时，法庭总是通过案例明确地或暗示性地采用该处理原则。⑨罗马法中认为要约并没有拘束力，在德国的普通法上也持相同的观点。德国民法在制定时，国内学界就该问题争论甚烈，最后认为要保护相对人的信赖及促进交易的便捷，要约宜具有约束力。德国民法典第145条规定：“对他人为缔结契约的要约者，因其要约而受拘束;但预先排除其拘束力者，不在此限。”瑞士法上也采用此原则。⑩综合上述分析可知，比较法上各国对于要约拘束力的规定各有不同，英美法在判例上予以否定，德国及瑞士采肯定说，而法国则介于否定和肯定之间。

　　3.我国关于要约形式拘束力的规定

　　我国原来的民法理论是承认要约的形式拘束力的，○11 目的在于保护受要约人的利益、维护交易安全。然而，《合同法》并没有采用德国民法典明确规定要约效力的方式而是参考了《联合国国际货物销售合同公约》(CISG)和《国际商事合同通则》(PICC)，以要约可以撤销为原则，例外地对撤销作一些限制。

　　我国学者对于《合同法》的相关规定有着各自的解读。有学者认为，我国在这一问题上采取的是大陆法系关于要约有拘束力的传统原则。○12 也有学者认为，从《合同法》第16条要约生效的规定来看，可以推知是承认要约对要约人有拘束力的。○13 笔者认为，虽然《合同法》并没有明文规定要约的形式拘束力，但要约不可撤销的例外规定已经使要约在很大程度上实质具备了形式拘束力。另外，在这里需要注意的一点是，合同的拘束力与要约的拘束力是不同的。合同的拘束力意味着合同规则对于缔结合同的人的拘束力，包括了合同的不可撤回性以及不允许单方面解除合同。但如果对要约撤回的声明在要约到达受要约人之前或者同时到达受要约人，那么要约人不受该要约的拘束，因为该要约根本不产生效力。○14　　(二)受要约人的权利——要约的实质拘束力

　　1.要约实质拘束力的概念

　　要约对受要约人的拘束力即要约的实质拘束力，是指受要约人在要约发生效力时，取得其承诺而成立合同的法律地位，受要约人有权在要约有效期间内作出是否承诺的决定。○15 要约一经受要约人承诺，合同即为成立，这是要约的本体的效力，学说上亦称为要约的实质的效力或者承诺适格。○16

　　2.要约实质拘束力的性质

　　对于受要约人的这种承诺资格的性质，学界中存在不同的认识。有学者认为，受要约人有为承诺以订立合同的权利，只需受要约人单方的意思表示即可生效，故此项权利为形成权。○17 但学界对此种观点存在不小的争议，如德国学者拉伦茨在《德国民法通论》中的阐述：“……这种情况被不少人认为是一种形成权，受要约人可以单独通过行使这种权利而使合同的法律关系成立;然而，这确实值得考虑的，因为合同绝不可能只以承诺的意思表示为基础，而是始终基于双方当事人的意思表示，而他们每方都只是这种共同行为的一个因素而已。”○18 笔者认为，在一定程度上，受要约人所享有的承诺权利符合形成权的基本特征，即相对人无义务之存在，一经承诺即可发生法律上的效力，也即合同成立。但形成权的相对人“须容忍实施形成权后的法律后果”，○19 也即形成权的相对人需无条件地承受形成权人对法律关系进行改变的法律后果。因而，若如此定性，就有承诺权与要约人撤销权存在冲突之嫌。事实上受要约人所具有的承诺权更多地可被认为是一种资格。受要约人接到要约便被赋予作出承诺的资格，且该种资格不能随意的转让或继承。这样认知可以更为巧妙地避开学理上的冲突与矛盾，对受要约人所取得的承诺地位有一个更为合理的定性。

　　三、几种特殊合同中的要约法律效力分析

　　(一)强制缔约

　　笔者认为，强制缔约并非意味着合同成立不经过要约与承诺两个阶段，事实上，在强制缔约关系中，订立合同的模式与程序与一般的要约承诺模式并无本质上的差异，要约人仍需要通过发出要约来启动合同订立程序，受要约人也仍需要通过作出承诺完成缔约。因此，要约效力的理论仍适用于强制缔约。但与一般的缔约模式不同的是，强制要约和强制承诺分别更加对要约人和受要约人的义务加以强调，成为要约效力的内容中最值得关注的部分——这也是出于保障公共利益、维护公共秩序、保障弱者权益等目的的考量。强制缔约的根本在于，根据民法、合同法的原则来平衡双方的权利义务，以更好地维护公序良俗。需注意的是，无条件的义务也将打破这种平衡，无法达到维系稳定的目的。如果不论要约人提出何种缔约要求，都要求受要约人承担承诺的义务，则必将会对受要约人的合法权利造成一定程度的侵害。因此我们需要对此进行一定程度上的限制，以保证权利不被滥用、义务得以履行，负担缔约义务的一方仅对另一方的合理的缔约请求履行义务。笔者认为，在“合理”的判断标准上，应主要从以下两个角度进行考量。第一，要约人的缔约请求不仅需遵守法律法规的相关规定，还应符合社会伦理道德、不违反公序良俗。第二，受要约人的服务范围、服务能力等决定了其是否有能力且是否有必要对要约人的要约予以承诺。对超出上述限制的缔约请求，义务人有权予以拒绝。

　　(二)交叉要约

　　各国在交叉要约能否成立合同这一问题上有着各不相同的规定。英美普通法传统上也不承认交叉要约可以成立合同，这很大程度上与其约因制度有关系。因为传统英美合同法理论认为合同是一个允诺，只有存在约因才能使合同成立。我国对交叉要约的效力也并未作明确规定，学界中也存在着不同的观点。

　　1.交叉要约最为典型的一种形态为：甲乙双方别向对方发出内容一致的要约且要约均同时到达对方。若认为此时即便没有承诺，合同已成立，则甲乙双方均不享有要约撤销权。此种合同成立方式与一般要约承诺程式相比，合同成立的时间大幅提前，甚至可以说是在当事人意料之外。从当事人收到对方发来之要约的时刻起，双方不仅丧失了撤销要约的权利，同时也不能对要约予以拒绝。由此可知，在该种情形下，要约生效将直接导致合同成立，当事人全无更改的余地。

　　2.甲以电子邮件的方式向乙发出要约的同时，乙以快递方式向甲发出内容相同的要约。当甲发出的要约已送达乙时，乙发出的要约仍在途中。此时仍不可以推定双方互相作出承诺，则甲仍可以基于某种原因或考虑在乙方要约到达之前撤销甲自身所发要约。而对于乙来说，在甲不撤销要约的情况下，乙所发要约一旦到达甲方则标志合同成立，在整个过程中乙丧失了原本应该享有的要约撤销权。权利义务在甲乙双方失衡。

　　3.在例(2)中，设若甲果然发函撤销己方要约，而在该函送达乙的同时，乙之要约亦到达甲，此时究竟是承认甲之撤销函有效，还是认定合同已成立?若不加区分地认定合同成立，于甲而言未免太过有失公允;若概然认定此属交叉要约成立合同，则显然违悖甲的意思，况且甲之要约撤销权的行使难谓不当，如此对甲未免达于苛刻。

　　从以上分析可以得出，若在以上三种情况下认定交叉要约可以成立合同，则必然会对当事人双方的要约撤销权的行使造成一定的限制——这与传统的要约在要约的形式拘束力上有很大的区别。

　　且无论是否认为交叉要约可以成立合同，共识的一点是在交叉要约中存在两个要约人而没有受要约人，双方均无法从交叉要约中取得承诺的资格和地位，因此可以说其在要约的实质拘束力上存在缺失。　　四、结语

　　要约是启动缔约程序的不可或缺的环节，没有要约也就无法成立合同。传统的学界通说认为，要约的法律效力也即要约的拘束力包括两方面——要约的形式拘束力以及要约的实质拘束力。但该传统的观点有忽视要约人权利及受要约人义务之嫌。由此，本文将要约的法律效力的内容加以细分，并对受要约人的义务进行了较为详细的阐述。在要约的形式拘束力上，本文通过对两大法系的探讨分析了不同国家对于要约法律效力的不同规定并总结了我国的模式。在要约的实质拘束力上，本文选取该问题中的一个重点即受要约人承诺资格的法律性质进行了分析。而后，本文又将要约法律效力这一抽象概念置于实践中的三种特殊合同中进行分析，以期增加学术研究的实益——这也是本文中的一个创新之处。从选题到撰写论文的过程中，笔者翻阅、下载了很多文献，但笔者的学识见识仍是有限，本文如有不当，敬请方家指正。

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