民法新管理应用措施条例

　　在当前有关民法管理上的新应用措施制度有哪些呢?应该如何来加强对法学管理的应用制度呢，同时现在民法的新管理条例有什么发展呢?文章选自：《政治与法律》，《政治与法律》1994年，被评为首届“中国中文法律核心期刊”;还被收入《中国人文社会科学核心期刊要览》;2004年再次被北京大学图书馆评定为“中国中文法律类核心期刊”，载入《中文核心期刊要目总览》;1998年《中国学术期刊综合评价数据库》来源期刊(CSSCI)。

　　摘要：在现代民法学理论与立法研究中,“身份”研究备受冷落,很大程度上源于社会大众及法律学者们对封建社会的身份制度抱有成见。不少学者和立法者将现代社会中身份概念及制度功能与中世纪以前的身份概念及制度功能相关联,从而在意识形态上排斥“身份”概念。因此,重提身份关系、身份权、身份法等概念,似乎具有“封建复辟”之嫌,关于“身份”的话语和研究几乎成为主流学者们的禁忌。

　　关键词：民法管理,政工论文,法律论文投稿

　　一、引言

　　“身份”作为主体在一个特定社会或群体中所处的位置或资格,广泛存在于社会生活的各个领域。每个社会个体或组织体都会有一个或多个社会“身份”。可以说,现代社会的身份、身份关系无处不在。政治国家需要藉由身份关系来组织管理社会、谋求社会秩序,譬如公务员制度、户籍制度、身份证制度的功能意义。而且,有时一个主体在社会中的身份地位还关涉其资源的占有份额、利益的分配依据,诸如财产继承制度、薪金制度、社会福利制度。而且,无论社会形态发生怎样的变迁或更迭,身份在伦理秩序领域的存在意义始终未曾缺失过。梅因所谓社会“从身份到契约”的进步运动,[1]96-97只揭示了个体的法律人格和社会地位从古代到近刊发生革命性转变,但梅因的断言并不意味着身份的消亡(注:有教科书在介绍梅因这一断言时认为,“这显然是对人类发展史的曲解”。参见张宏生:《西方法律思想史》,北京大学出版社1983年版,第381页。)。

　　民法为典型的私法,调整平等主体之间的人身关系和财产关系。私法可分为“身份私法”与“财产私法”。身份私法主要指规范和调整婚姻家庭领域基于亲属身份地位产生的相关权利义务关系的法律,而财产私法则主要关乎私生活领域财产归属与财产流转过程中的相关权利义务关系。自罗马法以来,民法就将亲属法上的身份关系纳入其调整对象,它包括家长与家属间的身份关系、父母与子女的身份关系、夫与妻的身份关系。民法学主要关注“私”的身份问题,而公民身份、社会身份、身份犯罪中的身份都不是民法学所要研究的身份。当代中国私法制度建设中,财产法的理论研究和制度建设可谓成熟与发达,合同法、物权法、知识产权法、各类商法、侵权责任法等民法部门法在深入的理论研究基础上,已经逐步形成完备的财产法体系。人格法也因为现代人自身人格意识的觉醒而呈勃兴之势。而相比之下,身份法部分的理论研究和立法实践,还相当薄弱(注:2010年生效的《侵权责任法》作为民事权利保护与救济的专门法、一般法,对亲属身份权是否作为调整对象,态度暧昧,仅将监护权明确纳入保护范围,而监护权又非严格意义的身份权),尤其是身份法与传统民法的逻辑关联,尚未见充足的论说(注:由于法制继受的历史背景和立法政策等因素,现行《婚姻法》、《继承法》、《收养法》等是否应归于民法以及如何成为民法的一部分,仍然是一个不断被讨论的问题。参见雷春红:《论亲属法在我国未来民法典中的地位》,载陈小君主编《私法研究》(第9卷),法律出版社2010年版,第263页。)。民法体系的逻辑完足、民法典的最终成就、当代中国社会现实生活对身份关系保护与救济的需求,都需要我们认真对待民法领域的身份问题。

　　二、身份法研究之现状解析:观念变革与法律继受

　　在我国改革开放前,如果说存在“私法”,那也仅指“身份私法”,绝无“财产私法”之余地。改革开放与经济转轨带来观念变迁,财产私法日渐强盛,当今的私法研究显然以财产私法为重,而身份私法则日渐式微。“盖因财产法理论及经济学之普及极大促进了财产私法的繁荣。”[2]自序在近年来各种法学研究综述中,有关亲属身份法研究的论文数量和所载期刊档次都远不如财产法的研究;[3]各类法学研究获批的课题立项中,亲属身份法的份额也是寥寥无几(注:例如,2011年立项的中国法学会部级法学研究课题中,就没有一项涉及身份法研究。参见“2011年度中国法学会部级法学研究课题立项公告”2011年立项的国家社科基金资助项目中只有一项以此为主题的法学项目。)。而且,现有的民法研究论文或研究课题也很少有围绕身份法基本理论而展开的。[4]中国民法学领域中财产法繁荣与身份法薄弱形成鲜明对比,个中原因,值得我们认真反思。

　　(一)身份法研究背负着沉重的历史包袱

　　法制史上身份法的封建糟粕导致现代民法学研究存在意识形态偏见。在古代西方社会未曾从“身份”进步到“契约”之前,身份法的地位在法制史上优于财产法。众所周知,早期的罗马社会基本就是身份社会,罗马法的人法就是“身份法”,它担负着社会组织化的功能。[5]罗马法的人法实质上是一种人格法,其有关自然人身份的规则确定了人的一般法律地位,作为组织身份社会的基本法,具有公法的性质。而财产法不过是身份法的附属品,即身份确定是财产分配的前提,无身份即无人格;无人格即无财产。[6]罗马法将自然人的法律人格与身份“捆绑”在一起,统治者利用这一法律工具(亦可谓之政治工具)对被统治者进行“适格”判断,实现其统治所需的差序格局;更有甚者,罗马法将奴隶排除在人格判断之外,使之成为法律的“客体”。罗马法的身份人格显示出其反伦理性,也因此招致后世诟病。[7]等级森严的身份法建立后,社会财产的分配与经济利益的流动自然就以此为标准和依据。身份的高下,意味着人格的优劣、财产的多寡。直至中世纪,身份法仍归属于公法、社会组织法。中世纪的身份权是人身支配权、是专制权、是绝对权。身份社会几乎就是“封建社会”的别名!击碎身份社会的枷锁遂成为近代资产阶级革命的首要任务。于是在法律领域,从身份法到契约法的转变,标志着社会的进步。

　　也正因为如此,在现代民法内容体系中,尽管“人身关系”被立法明示为民法两大调整对象之一,但由于人格权的勃兴使得民法中“身份关系”内容被挤压在非常狭小的空间(注:学者们在谈及法律关系、法律行为、权利类型等概念时,针对身份关系、身份行为、身份权等要么寥寥数语,一笔带过,要么避而不论。)。事实上,人类社会从“身份社会”进步运动到“契约社会”后,“身份”的内涵和社会功能已经发生了巨大变化。[8]91-92近代社会以来,民法不再具有社会组织化功能(该功能由宪法等基本法承担)。近代民法之人法,完全不同于罗马法之人法。近现代人法逐步成为主要规范婚姻家庭伦理秩序的身份法。因此,若要健全完整的民事法律理论体系,需要摒弃对“身份”的偏见与成见,从而改变身份法领域理论研究的薄弱现状。身份法的既往历史不应成为现代民法排斥、轻视其存在的理由。

　　(二)身份的民法学意义被遮蔽

　　现代社会中,“身份”的政治学意义、社会学意义湮灭了其法律学意义。在多数学者们的意识领域里,身份问题是一个社会学或政治学命题。法学理论研究者多认为身份问题似乎不属于法律、尤其不是民法学研究的问题。政治学学者热衷于研究“公民身份”,认为公民身份比起其他各种社会身份,更能够满足人类的根本政治需求。[9]7公民身份由公民的要素、政治的要素和社会的要素所组成,三种要素分别表明了公民身份所包含的三种权利:公民权利、政治权利和社会权利[10]代译序。社会学者从政治社会学、社会哲学等角度对社会成员的“身份认同”展开研究,认为社会整合是由社会身份系统参与达成;身份系统的基本功能是对社会成员所处的位置和角色进行类别区分,通过赋予不同类别及角色以不同的权利、义务和责任,在群体的公共生活中形成“支配-服从”的社会秩序。社会身份是基于具体个人的自然属性和社会属性形成的身份,个体的社会角色成为其各种责任担当的依据。[11]3政治学、社会学对“身份”问题给予了热切而深入的关注。相形之下,私法学领域的“身份”问题似乎无足轻重,进而“身份私法”的研究也似乎无所必要。然而,身份问题不是专属于政治学、社会学的领地,民法学在身份问题上并不是无所作为。民事生活领域中的婚姻家庭制度、知识产权制度、行为能力制度等都涉及个体的身份问题,其间主体的诸多身份利益都需要民法的关怀。

　　在涤除封建社会、奴隶社会“身份”的糟粕意义后,现代身份法存在的意义体现在对社会生活的组织管理、家庭伦理秩序的维护以及社会弱势群体的保护。只不过现代社会中,法律将承担社会组织管理与弱者保护功能的身份法主要交给公法规制(如宪法、行政法、新兴的社会法及一些特别法);而仅仅将婚姻家庭领域的身份法纳入到民法的调整范围(即狭义的身份法)。

　　特别需要指出的是,民法学领域的身份问题与社会学领域的身份问题应有适当的界分,扩大化地理解私领域的“身份”可能也会弱化甚至遮蔽民法上的身份法特质。有民法学者基于近代社会契约与身份同时勃兴,大量的身份契约出现在新兴社团组织关系之中,个体通过契约重新组合,进入新的身份体,认为私人间法律关系的一些领域越来越多地通过身份关系来确定。[12]然而笔者认为,上述诸多新型身份体更确切地说是社会身份,而非严格意义的“私法”身份,它最多也只是现代民法社会化在主体制度上的体现。将民法视野中的“身份”社会化、一般化而交由私法调整,实乃民法(私法)不能承受之重!

　　(三)身份法研究遭受财产优位主义的干扰

　　民法的财产优位主义导致了学界对身份法研究的轻视。从发生学角度看,古代社会身份法既先于财产法,又优于财产法。从调整领域观察,古代社会身份法一般与财产法混同交织,并未俨然界分。但是近代以后,随着社会“从身份到契约”的进步运动,法律从一个极端走向另一个极端。资产阶级革命胜利后,首要任务是从物质基础上破除旧制度,从上层建筑、意识形态领域彰显物文主义(即“所有权神圣”),因此在民法制度的构建中,财产法便优先于并排斥着身份法,身份法沦为财产法的附庸(如知识产权制度、继承制度、夫妻财产制度、抚养监护制度等)。从立法上看,民法总则沦为财产法的通则,而财产行为制度几乎完全湮灭身份行为制度,最后遭致学者们对传统民法的“财产中心主义”、“物文主义”的批判。[13]正是传统民法的功利性、现实性、“物文性”(注:影响传统民法内容结构体系的两位经典德国法学家萨维尼和温德沙伊德对民法内容的描述,即对民法调整对象的概括均显示出对财产法的高度重视,其理论具有典型的物文主义色彩。参见徐国栋:《再论民法中人格法的公法性——兼论物文主义的技术根源》,《法学》2007年第4期。)导致在民法学领域财产法的理论研究深度和立法成熟度都远远超过身份法。就中国大陆而言,先前高度集中的计划经济体制下,私的“闪念”成为禁忌,私有财产无由产生,财产私法无用武之地。而上世纪80年代前后,中国开始实行经济体制改革,社会形态也开始转变。随着改革开放的不断深入,转轨中的中国更需“财产法”的支撑。因而,中国民法学理论研究顺应社会现实的需要,表现出对财产法领域的极大热情。相形之下,身份关系既为“观念的、本质的社会关系”,在理论上难有所发展。[2]自序中国民法学中的身份法研究被轻视、被忽略,也在情理之中。

　　民法的人本主义要求民法制度构建应以人际关系为基点。财产乃人之身外之物,但个体的人格要素和身份地位往往也影响其财产利益的产生、分配与享有;同时,个体基于其人格或身份也享有诸多重要的非物质利益。传统民法的财产优位主义应予以调整和纠正。随着国民人格意识的觉醒,人格利益的分化与多元化,我国民法人格权制度在理论层面和立法层面已经有了长足的发展,人格法已占据了民法应有的地位。这在一定程度上改变了传统民法学财产优位局面。然而,身份法的发展不仅没有在财产优位主义退让时有所进展,反而却因为人格法的欣欣向荣而偏居一隅。切实改变财产法的优位主义需要身份法的发达,身份关系法也就能获得其应有的民法地位,身份法研究的薄弱局面也就能得到根本改善。

　　(四)民事立法理念的片面继受

　　对民法理念的片面认识,使得我国在民事立法与理论研究中曾长期将身份法(即婚姻家庭法或亲属法)排除在民法大家庭之外,因而鲜有学者从私法角度认识和研究身份法。虽然传统大陆法系经典民法理论和立法均不否认家庭关系、亲属关系属于“私”的关系从而成为民法调整对象,但传统社会主义国家的“商品经济民法观”不仅使民法总则沦为财产法总则,而且也使得婚姻家庭法与民法难以融合。苏联民法理论试图将“人身财产关系”排除出民法调整对象范围,而将人身关系限制在知识产权主体的身份关系以及具体人格权关系,其实质即是将家庭法逐出民法(注:1961年的《苏俄民事立法纲要》第1条。参见中国人民大学苏联东欧研究所编译:《苏联和各加盟共和国立法纲要汇编》,法律出版社1982年版,第4页。)。按苏联民法理论,全部民事权利分为财产权利和人身非财产权利两类。其中,人身非财产权利又再分为与财产权有关的人身非财产权利和与财产权利无关的人身非财产权利。人身非财产关系中不论是否与财产权利有关,均不包含身份关系的权利。这种安排形成了将民法与家庭法(亲属法或身份法)分离立法的“苏联模式”(注:1922年《苏俄民法典》第3条的表述表明,形式意义上的民法不调整土地关系、劳动关系和家庭关系,因为该三种关系均为“非商品关系”。这是通过德国学说的中介达成的对西塞罗开创的物文主义民法调整对象理论的接受。参见徐国栋:《民法哲学》,中国法制出版社2009年版,第56-57页;徐国栋:《再论人身关系——兼评民法总则条文建议稿第三条》,《律师世界》2003年第4期。)。新中国成立后的上世纪50年代,由于历史的姻缘际会,中国完全继受苏联关于民法调整对象的理论和立法实践。中国学术界曾有一种观点认为把婚姻家庭关系列入民法不合适,主张将婚姻亲属法作为独立的法律部门。[14]虽然《民法通则》已将“财产关系与人身关系”作为民法调整对象,将婚姻家庭关系和监护关系纳入民法并强调具体人格权的全面保护,逐渐背离了民法与身份法的分离模式,但商品经济民法观仍然根深蒂固,在当代中国民事立法实践中身份法被间接孤立。新中国诞生之前,革命根据地时期就已经有婚姻立法;1950年颁布实施的《婚姻法》是新中国成立之后的第一部正式制定法,它标志着中国亲属身份法作为独立的部门法而存在。1980年的《婚姻法》并未改变这一立法模式。尽管1986年《民法通则》从立法层面将婚姻家庭法纳入民法的内容体系,但实际上身份法与民法(主要是财产法)从理论研究和立法实践上,仍然貌合神离。譬如,1999年颁行的统一《合同法》第2条在定义“合同”时,将婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议排除在合同法的调整之外;2010年的《侵权责任法》第2条在列举本法所保护的权利类型时,也没有将身份权这一重要民事权利明确表述出来。如此一来,现实生活中大量出现的身份关系纠纷均无法获得民法的明确调整。

　　近半个世纪的中国民法理论与民事立法在域外继受和自我成长中日渐成熟,有关民法理念、民法调整对象、民法基本原则、民法内容体系以及民法法典化等方面渐趋统一并形成共识;溯源于古罗马法的西方近现代民法从内容到形式在中国内地的民法学界逐步得到公正评价和选择性认同。[15]在亲属身份法领域,应该切实端正对西方近现代亲属法的认识,从根本上消除苏联婚姻家庭立法理念的思维定势。只有这样,我们才可能将身份关系纳入民法基础理论和制度研究中来,在立法上完成婚姻家庭法向民法的实质回归。

　　三、身份法研究之价值取向:法律秩序与伦理秩序的融合与平衡

　　(一)亲属身份关系在本质上是人伦关系

　　大致而言,人类生活关系可区分为身份上的结合关系与财产上的结合关系。民事领域的生活关系还可分为人与人之间的关系及人与物的关系,前者包括债权关系与身份关系;后者主要指物权关系。在一般的日常生活中,财产关系与身份关系常常会相互交错发生,但二者在本质上却是截然不同的,其根本区别就在于:财产关系是一种目的的社会结合关系;而身份关系则是一种本质的社会结合关系(注:日本已故“身份法之父”中川善之助教授提出了“二元社会”观念,将人类社会的结合关系,分为“本质的社会结合”与“目的的社会结合”。本质的社会结合为“自然的(natural)”、“必然的(inevitable)”、“本质的(essential)”结合,是各成员“不得不结合”的、“全人格”的社会结合关系;反之,目的的社会结合系“作为的(posotive)”、“便宜的(convenient)”、“目的的(objective)”结合,是各成员意欲的结合关系,是部分人格的社会结合关系。[日]中川善之助:《身分法の基础理论》,(昭和14)岩波书店,第30页以下)。所谓“本质的社会结合关系”,系指基于人类之本性所必然之关系,它并不以利益追求为其结合目的(此为财产关系之本质),而是一种非权益的、非计算的、感情的结合关系。近代以降,国家观念愈强,家族、家的观念愈弱,亲属身份共同体只在有限范围内存在。梅因所倡之“由身份而契约”的社会演变趋势,只是说明身份法之主宰范围缩小,而财产法主宰范围则日益扩大,即并不意味着身份关系的消亡。

　　亲属身份关系在本质上具有人伦性。所谓人伦,源自于传统封建社会人伦关系,也就是君臣、父子、兄弟、夫妇、朋友这五种人伦关系,五伦关系涵盖了中国传统社会的所有人际关系,其特点就在于关系主体之间具有自然的、本质的、不得不的联系(注:中国传统法律文化以血缘为纽带,“五伦”之中,父子、兄弟是家族血缘联系;君臣、朋友是社会伦理关系;夫妇则是生理性的男女关系与生物性的血缘关系的同一;而君臣、朋友等社会伦理关系则是家族血缘关系的扩充与延伸,把本没有血缘关系的朋友、君臣关系,加以拟血缘化。参见樊浩:《中国伦理精神的现代构建》,江苏人民出版社1997年版,第22页。)。身份,也作“身分”,“分”就是在伦理关系、人伦秩序中的份位,即人伦地位;在人伦关系中,“伦”不同,“分”也就不同,进而个体的伦理权利与伦理义务也就不同。中国传统社会就是通过“伦”、“理”或“分”,来确立个人在人伦关系中的“名分”或“身份”,从而构建并维护封建统治者所需要的“身份社会”。身份关系,就是人伦关系。当社会从“身份社会”进步到“契约社会”后,这种反动的人伦身份秩序(即“三纲五常”)业已崩坏,但“君臣”不再,“尊卑”犹存,现代社会至少在亲属家庭领域,还保留着一定的人伦身份关系,即现代亲属法领域的夫妻关系、亲子关系、其他亲属关系,只不过其中男权社会的男尊女卑已经转变为现代社会的男女平等(如父子关系转化为父母子女关系)。罗马社会是身份社会,统治阶级通过身份法来组织和维持其所需的等级秩序社会。尽管现代亲属身份关系的封建意义、政治意义不复存在,但其伦理性依旧存在,不具有伦理性的亲属身份关系不可想象。现代社会仍然遵从辈分伦理、夫妻伦理;仍然讲究长幼有序、尊卑有别、名分有定。当然,一定社会之人伦秩序原理也会随时代、社会环境、社会观念的变化而发生变化,如婚姻的解消(离婚)经历了从禁止主义到放任主义的变迁。

　　亲属身份关系自身独特的人伦性质和特征,决定着身份法研究的对象范围、研究方法、价值理念等均不同于民法的其他部门法研究。由于身份关系问题牵涉一个民族社会已有的伦理、道德、习惯,同时身份法的民族性与地域性也面临经济全球化、生活方式多元化的冲击,因此探求中国身份法自身的特质和内在规律性,需要从社会学的角度而不是单纯的法律关系角度进行研究,这样才可以使得法律方案具备一定的社会妥适性,从而提高身份制度的可接受性。据此,身份法研究应当从其与现代伦理秩序以及现存民法制度的关系维度上予以合理把握。与财产关系相比较,亲属身份关系具有本质上的人伦性、结合上的统体性、存续上的稳定性以及变动上的连带性。[16]67-78身份关系的人伦性,具体体现在其维持上的支配性、关系要素上的定型化、法律化时的先在性等方面。亲属身份关系的这些本质特征,决定着亲属身份法与财产法基本理念与制度设置的差异性。身份法研究要追求身份关系的制度构建与伦理秩序原理间的协调与平衡。

　　(二)伦理秩序的法律化应保持必要的谦抑

　　1.身份关系法中伦理秩序的“先在性”

　　一个国家或民族的身份伦理秩序一般是经过绵延不断的历史传承和沉淀而形成的。一个民族社会有哪些身份类型,各种身份关系的权利义务内容如何,均约定俗成。亲属身份共同生活关系秩序在其经营与维持上固然以人伦为其内在的规范原理,但毕竟亲属身份关系为社会关系的一部分,为维护社会秩序,则须按其要求程度,而有法律秩序化的必要。[17]11“法不入家门”已成为过时的观点。现代社会国家有必要对人伦生活关系领域进行法律化,以期获得整体社会生活的秩序化与一体化。但是,国家意志通过法律手段对人伦关系领域进行规制时,必须体现出有别于其他社会关系领域的规范理念。

　　针对伦理秩序的法律化,亲属法理论通说中存在“事实先在性”原理(注:所谓“事实先在性”(一说为“事实先行性”),系指法律之“事实”业已先行存在,而法规嗣后始加以追认者而言。此一概念最早由日本已故着名亲属法学者中川善之助教授提出。中川教授认为,身份法关系与财产法关系最大之不同者在于“事实先在性”之有无。正是因为身份关系具有事实先在性之特征,使得以变动身份关系为主要目的之“身份行为”与以变动财产关系为主要目的之“财产行为”间,存在着截然互异之性质,即身份行为仅具有“宣言(确认)性”之特征;而财产行为则具有“创设性”之特征。[日]中川善之助:《新订亲族法》,新订版,(昭和40)青林书院,第24页。)。“事实先在性”原理要求法律及当事人尊重人伦秩序之“身份事实”。亲属的身份关系,本来就是自然形成的人伦秩序上之关系。亲属法上有关纯粹身份关系的规定,与其说是法律的规范,不如说是人伦秩序规范,即在人伦秩序上,该规范皆具有一定的“既定”性,应为各类亲属身份人所遵守。

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