刑事犯罪建设管理应用的新发展方向制度

　　目前刑事立法的新措施制度有哪些呢，应该如何来加强对法学建设的新管理应用呢?有关目前的新建设方式有什么影响及意义呢?文章选自：《法律适用》,《法律适用》(月刊)创刊于1986年，由国家法官学院主办。是应用法学理论研究刊物。立足于我国司法实践，重点案件审中的新型、疑难、特殊法律问题进行研究，展示法官学术研究成果。以马列主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，全面贯彻党的教育方针和“双百方针”，理论联系实际，开展教育科学研究和学科基础理论研究，交流科技成果，促进学院教学、科研工作的发展，为教育改革和社会主义现代化建设做出贡献。

　　摘要：刑法的谦抑性又称刑法的最后手段性，“是指刑法作为抗制社会违法行为的最后一道防线，应根据一定的规则控制其处罚范围，在运用道德、习惯、风俗等非正式的社会控制手段和民事、行政等其他法律手段能够有效调整社会关系、规制违法行为时，就没有必要发动刑法。也就是说，刑法适用的广度应当收缩、抑制和内敛，刑事处罚手段要限定在其他手段不能有效发挥效果的范围内。”[6]坚持和恪守谦抑性是保持刑法稳定性和权威性的一个重要基础，因为“法律的稳定性特征决定了其与人道、公平和平等价值相辅相成，这在刑法中很大程度上表现为谦抑性特征，超越法律的基本属性和规定去追求惩治犯罪的效果为法治社会所不容”。

　　关键词：刑事立法,法学条例,法学论文

　　一、必须坚持刑事立法的独立性品格，重拾“慎独”理念

　　依法治国早已经成为我国治国的基本方略，重视保障人权也以入宪、入刑诉法的方式得到根本大法和“小宪法”的体认和落实，但是近些年来的法治实施效果并不尽如人意。党的十八大以来，中央践行法治的决心和力度进入了一个新的高度，一系列公报文件的发布和解读足以使我们对中国法治建设的未来充满信心和动力。但需要指出的是，作为执政党提出的各种施政纲领、策略，基本上都带有即时性、政策性、功利性的色彩，而这显然不是成熟法治国家、法治社会规范治理的常态做法和法治路径。对于具有良好导向的政策，如何使其进入以及通过何种途径进入到国家治理、社会生活和公民个人自由领域范围之内，以发挥其预期效果并取得预设目标，仍然是摆在实现法治面前的一道前置关口。而破解这一难题的前提和关键在于摆正和厘清法治与政策的关系，而这一点具体到刑事法领域就是要摆正刑法与刑事政策的关系，尤其是当政策主要通过立法和立法修改作用于社会生活以实现其意志、主张和良好初衷时。

　　作为社会保护的最后一道防线和维护统治的强有力后盾，刑法承载了统治者和社会公众很多的期待，刑法借助立法修改积极回应政策甚至成为实现政策初衷和预期目标的工具早已在中国历史上不鲜见，由此产生的恶果也遗毒甚远。对此，我们认为基于刑法自身的保障法地位和后置法角色，过多使得刑法回应乃至满足政策的即时需求，在一定程度上容易导致刑法的权威性、独立性和正当性受到非议，也会给刑法自身的尊严、品格和追求带来不良影响。法律自身有着内在的成长基础和运作机理，非常强调合法性和正当性尤其是后者，十分关注权威性和稳定性的统一，十分注重保持自身独立性和规范性品格，如果过多受到政策的指引和影响，将使得法律尤其是立法成为政策的附庸和政治的代笔工具。正如有学者在论述政策与法律关系时所犀利指出的，政策的存在“不仅代替了法律，遏止了法律的成长，支配着法律，使法律成为政策的仆从，而且给法律本身带来了消极影响，使法律政策化”;“政策的种种效应是法律难以实施的重要原因之一。不适当削弱政策的权威，法律的权威就难以建立，不减少政策的适用范围和影响，法律的作用就难充分发挥。”[1]

　　联系到刑事法领域，我们认为能否摆正刑法与政策尤其是刑事政策的关系，厘清二者的作用场域以划清界限，仍然是具有时代意义和重大价值的法治问题。“随着刑法修正走向纵深，刑事立法的应时性特征愈加明显，立法过度回应刑事政策的倾向也渐露端倪，‘以策入法’是传统刑法思维惯性的延续。”[2]65对理论界一些学者不管是力推“法治政策化”还是大力倡扬“政策法治化”的举动①，无论是立法即时回应政策、不假思索地满足政策需求以致“瞬息万变”进而有损自身的稳定性、权威性和独立性品格，还是过分迟滞以致“步履蹒跚”使得自身正当性饱受争议，我们都必须保持足够的警惕和必要的清醒。立法过多地即时回应、过度亲近政策甚至积极向政策靠拢都会给法的安定性和权威性带来负面影响，而没有安定性和权威性的支持，单单依靠所谓权力的合法性并不能使得法律获得正当性基础而得到全民外在遵守和内在信仰，因为法律自身的正当性诉求、独立性品格和刑法的“特殊性”会在过度回应政策乃至与政策保持绝对一致的步调中而逐步被淡化、消蚀以至“灰飞烟灭、粉身碎骨”无处寄存。因此，“在一个法治国家中，对于法制和其他规则的遵循，固然是合法性的要求，但是对于国家权力行为的合法性要求才显得更为关键。此时，刑法不再是政策法，不再是一种统治的手段，而是对权力行使进行限定的约定。政策和法律不再是两位一体，而是相辅相成的关系。”[2]68 　　政策尤其是带有良好初衷的政策导向和极具诱惑力、吸引力、号召力的政治口号，总是会给立法者带来一种想当然甚或天然的安全感庇护乃至绝对认可的心态，立法者也总是自觉不自觉地丧失自己相对独立的判断能力和规范选择立场，这一现象的出现在我国刑事立法领域并不鲜见。其缘由在于“从现实考量，权力的合法性问题并没有得到重视，刑事立法总是被归结为刑事政策的体现。无论是21世纪以前的单行刑法的立法模式，还是在晚近的刑法修正过程中，立法体现政策的思路没有根本转变，这导致一系列政策偏差以及政策与法律之间关系的失调。”[2]68新中国成立后相当长一段时间里的刑事立法和刑事审判工作无法可依、无章可循，完全受制于政策文件及其解读精神的主导，再到1979年刑法规定的类推制度、反革命罪名，及至1983年开始的几次“严打”斗争，政治与政策的身影无处不在，影响无所不及。1997年新刑法颁行及至八个刑法修正案的出台，也未见得政策与法律、刑法与刑事政策的关系有所匡正。且以《刑法修正案(八)》规定的拒不支付劳动报酬罪为例简析一二。面对层出不穷、连篇累牍报道的农民工讨薪问题引发的群体性事件甚至恶性事件，中央三令五申出台各种政策性文件力图解决农民工讨薪难问题，从政策的用意和导向来看无疑是好的。然而，在政策效果不明显甚至执行力度、深度不大乃至都不明确的情况下，出于回应强大的社情民意尤其是民生政策考虑的副产品，就是积极回应所谓的民意和积极与民生政策保持一致，导致的结果就是《刑法修正案(八)》增设拒不支付劳动报酬罪近乎“毫无阻力”的出台。但是，现实的司法实践适用状况让我们对这一修改的效果和价值难以恭维。据统计，目前，各级各地司法机关适用这一罪名的案例极少，几乎到了可以忽略不计的地步。而在修法之初强调对于民意与政策的过分回应和靠拢带来的后果却是在司法实践适用中遭遇极大困境，以致公共立法资源被不合理、不经济地耗费，造成立法被虚置和架空，乃至存留陷入进退维谷之境，刑法的独立性和规范性品质受损，刑法的正当性也饱受诟病。

　　法律与政策、刑法与刑事政策的关系未能得到根本性的厘清在《刑法修正案九》(草案)(以下简称刑九草案)也有诸多表现。2014年年底，第十二届全国人大常委会第十一次会议初次审议了《刑九草案》，随后向社会各界公开征求修改意见和建议，我们同样可以以《刑九草案》出台这一最新例子为切入点进行分析。《刑九草案》一如既往地提出是按照宽严相济的刑事政策进行此次立法修改活动，然而在《刑法修正案(八)》出台前后，学界早已有声音对宽严相济刑事政策从司法政策向基本刑事政策的“上位”提出质疑――“2006年中国共产党第十六届六中全会《关于构建和谐社会若干重大问题的决定》最初提出宽严相济政策的时候，字面含义十分明确，即宽严相济刑事政策是一个‘司法’政策，而不是作为‘立法’政策抑或别的政策提出和存在的。然而，由于法治过程中，没有能够很好地摆正立法、司法与政策的位置，‘司法’两个字及其存在的意义被完全忽视。最终通过《刑法修正案(八)》登堂入室，成为立法领域的政策并由此上升为基本的刑事政策。这本身就是一个错误，是对权力正当性的曲解，形似维护了权力的合法性，实则削减了权力的合法性。”[2]69并鲜明指出这一政策难以为刑事立法提供依据和指引，反倒是容易带来诸多与自身相悖而又难以合理解决的理论和现实问题：“宽严相济刑事政策被视为立法政策是重新将政策作为法的正式渊源。这导致刑法的工具性特征再次被重视，并最终落入‘泛政策化’陷阱：政策立法化或立法政策化被认为具有合理性;刑法的谦抑性原则被忽视，立法者希冀通过刑法来解决一些刑法无法解决的问题或者运用其他法律就可以解决的问题;在司法中，罪刑法定原则进一步被忽视，突破刑法理念、原理和规范的做法不乏其例，如‘量刑反制’现象、罪名的‘司法口袋化’等。”[3]政策立法化背景下刑事政策主导的刑事立法，使得《刑九草案》的权力主导性特征进一步凸显。从《刑法修正案(八)》出台前后引发的全国人大常委会有无权力修改刑法总则、是否违背《立法法》和《宪法》的授权规定和法律保留原则将持续引发学界质疑和理论争议。政策的背后是权力，其定位在于维护秩序，这一定位指引下的立法往往过分彰显能动性，而这对处于保障法地位的刑法而言将会带来隐性的法治风险。例如《刑九草案》基于维护社会诚信、发挥刑法引领公民个人价值取向的考虑，将在国家规定的考试中，组织考生作弊的，为他人提供作弊器材的，向他人非法出售或者提供试题、答案的，以及代替他人或者让他人代替自己参加考试等破坏考试秩序的行为规定为犯罪，并施以刑罚惩治考试作弊等失信、背信行为。在社会失信已然到了如此普遍、严重的程度之时，如果希冀将其作为犯罪处理就能够扭转社会道德滑坡，这无异于痴人说梦。在基于政策的良好初衷和导向下，立法机关甚至认为刑法能够在提高社会道德水平、重塑价值取向这一方面发挥引领、创新作用，更让我们看到了刑法角色的错误定位已然暴露出政策影响和主导下的刑事立法实际上偏离了其本原位置。政策一再影响并试图为立法提供指引和方向，其初衷可能也是好的，但问题在于立法“不假思索”过分回应乃至积极靠拢并和政策保持高度一致可能造成的不良后果，立法机关自身和整个社会是否已然做好了充分的估计、应对准备和寻得有效解决办法，由此引发的“多米诺骨牌效应”不得不引起我们的重视和慎思。即使是带有良好初衷的政策，其是否被立法机关吸收和采纳应当经由立法机关的独立、审慎的思考得出最终的判断，一味跟风政策甚至与政策保持高度一致，容易使得法律成为政策的依附和奴婢，由此产生的诸多问题恐非法律自身所能应对和消解。即使采纳政策、回应民意，立法机关修改内容是否科学、合理、妥当，是否经过合法、严密、规范、公开、民主的立法程序，是否进行专业性的学理分析和综合考虑等问题也仍然值得进一步思考，而所有这些都是在对政策保持足够警惕和清醒认识的前提下进行的，处于保障法地位的刑法更是如此。

　　综上，我们认为，应当正视并准确把握法律与政策、刑法与刑事政策的差异性，因为从理论上分析，刑法与刑事政策是存在本质差异的，刑法与刑事政策不应是相辅相成的关系，而应是此消彼长的关系。“在法学意义上来说，刑法显然不应属于刑事政策直接作用的结果，尽管有时体现了刑事政策的某些精神和思路。这一结论的逻辑支撑在于：立法遵行正当性(广义合法性)，政策遵循合法性;立法缘于公意形成，而政策则是由权力主导;立法具有稳定性，而政策具有功利性。”[2]72―73避免被政策主导甚至取代，尤其是避免刑事政策过分渗透乃至与刑法融汇合流，必须非常注重保持和坚守刑法的独立性、规范性品格。“在以法治为主导的时期，法律不再是或不应该再是政策的婢女。政策与法律之间的‘温情’面纱也应被掀开，法律的独立性诉求和自身的基本规律应当得到重视，虽对政策仍然会有回应，但却排斥政策的主导。”[2]70法律与政策、刑事与刑事政策两对概念和范畴应当在各自的领域内各司其职、各守其位，在对立中寻求互补，而不是试图消弭两对范畴之间的差异，进而使得各自的独立性磨蚀、消解，特别是法律和刑法的独立性品格应当受到更多的关注和维护，这是其获得安定性和权威性进而充实和弥补自身合法性基础之上的正当性的根本途径所在②。应当看到，“法律正是因为稳定性和被动性才有其存在的价值，刑事政策正是因为灵活性和主动性才彰显其特点，试图通过立法实现统一可能重新陷入另外一种形式的‘政策法’的泥潭。立法可以回应多元化的利益所以可以回应政策，但不应违背法治的基本原理，更不应以政策为主导。”[2]72刑法在满足安定性和合法性要求的同时，应当致力于实现更高层次的正当性追求，而这必须由刑法的独立性、慎重性、规范性品质来保证。因此，作为法治中国建设重要组成部分的刑事法治建设必须强调和坚持独立于政策尤其是刑事政策以外的、恪守自身规范品格的刑法“慎独”理念。

　　二、必须坚持法制统一理念

　　西方先贤亚里士多德在论述法治时曾指出其成立的两个重要因素：一是获得民众的普遍服从，二是所服从之法乃是本身制定良好的法律③，其指出了良法在法治建设中的重要意义。2014年党的十八届四中全会也指出：“法律是治国之重器，良法是善治之前提。建设中国特色社会主义法治体系，必须坚持立法先行，发挥立法的引领和推动作用，抓住提高立法质量这个关键。”由此可见，法治中国建设的起点就是制定良法，对于刑事法治建设而言，就是必须十分重视刑事立法的质量和专业水准。在这个问题上，美国学者富勒曾提出了著名的体现法律内在道德的八个原则④，这些原则是法律在制定过程中使得法律满足合法性和正当性要求的基本依据。“如果严重破坏了八个原则中的任何一项，其不仅会导致出现恶法体系的后果，而且还会导致法律体系本身被否定的后果。”[4]“作为一部优良的立法，必须避免和减少法条之间立法精神的冲突，无论这种冲突是发生在不同法律之间、同一法律的不同法条之间，还是同一法条内部不同条款之间。”[5]53但现实是，当下我国刑事立法还存在一些问题，最为明显的就是刑事立法尚未坚持和恪守法制统一理念，一些刑事立法规定及其修改，不仅在刑法与其他部门法就是在自身内部都存在不少违反协调性、统一性、衔接性原则的问题，且以《刑九草案》为例试析一二。

期刊VIP网，您身边的高端学术顾问

文章名称： 刑事犯罪建设管理应用的新发展方向制度

文章地址： http://www.qikanvip.com/lunwen/zonghelunwen/2015/1027/33777.html