探究当前离婚法的创新建设有何意义及作用

　　现在离婚率在不断的提高，在现在很多年轻人动不动就离婚，但是在遇到离婚时应该如何去保护自己的权益呢，如何正确的认识离婚法律条例你饿?同时我们又该怎样去运用这些条例来保护自己呢?《中国检察官》原名《检察实践》，由最高人民检察院主管，检察官学院主办。自1999年创刊以来，得到了广大法学理论工作者、法律实践工作者，特别是检察工作者的鼎力支持和厚爱。《中国检察官》系最高人民检察院主管，国家检察官学院主办的全国性法学类刊物。

　　摘 要：婚姻家庭法在民法中具有相对独立的性质。因为婚姻家庭领域中的平等主体是基于亲属身份而发生人身关系和财产关系的，这与其他民事关系明显不同，具有其特殊性。离婚纠纷中基于亲属身份而发生的未成年人的抚养、探视等问题，不同于一般的债权债务关系，不宜采用一般的民事诉讼程序。应对家事纠纷进行专门立法，如颁布家事诉讼法或在民事诉讼法的修订中增设家事诉讼程序，在程序上突出未成年人权益的特殊司法保护。

　　关键词：离婚制度,法律程序,婚姻法

　　Pick to: marriage and family law in civil law has the nature of relatively independent. Because the equal subjects in the field of marriage and family is based on the relative status of personal relationship and property relationship, and this is obviously different from other civil relationship, has its particularity. Divorce dispute based on the relative status of the raising of minors, visitation and other problems, is different from general creditor's rights debt relations, unfavorable use ordinary civil procedure. To deal with the family dispute, specific legislation such as housekeeping procedure law promulgated or litigation in the civil procedure law revision add housekeeping procedures, on the program highlights the special judicial protection of rights and interests of minors.

　　Keywords: system of divorce, legal process, marriage law

　　当前司法改革的理论与实务研究中，基于家事纠纷的特殊性，诸多专家、学者呼吁建立家事纠纷的专门解决机制，离婚纠纷在家事类纠纷中居于主导地位，离婚案件一般都会涉及未成年子女的抚养、教育、探视等权益的处分问题，离婚制度设计上强化对未成年人的保护机制符合家事立法改革的趋势。

　　一、我国的离婚制度对未成年人保护的缺失

　　离婚，即夫妻双方通过法律程序解除婚姻关系。我国的婚姻立法对于离婚纠纷的解决设置了两种制度：一是夫妻双方达成离婚合意基础上的行政登记离婚制度。二是一方当事人提起诉讼的法院判决离婚制度。无论哪种离婚制度都体现了我国婚姻立法对当事人离婚自由的保护，都从成年人是否愿意维护婚姻关系的角度出发，赋予成年人婚姻自主权的选择，但在未成年人的利益保护上有所欠缺。

　　婚姻登记机关的行政登记离婚与法院的诉讼离婚是我国解决离婚纠纷的法定方式，维护了婚姻当事人的离婚自由，但在未成年子女利益方面缺少应有的保护机制。父母离婚的随意性给未成年子女带来极大的伤害，在婚姻法、民事诉讼法的修订中应确立未成年人利益最大化原则，考虑未成年人的特点进行特殊的法律保护。

　　(一)登记离婚制度对未成年人保护的缺失

　　我国《婚姻法》第31条规定，“男女双方自愿离婚，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题己有适当处理时，发给离婚证。”该法条充分体现了对当事人离婚自由权的保护，并在涉及未成年子女利益时规定了婚姻登记机关的行政审查权，但审查权限缺乏具体明确的规定。2003年《婚姻登记条例》第11条规定，“婚姻登记机关应当对离婚登记当事人出具的证件、证明材料进行审查并询问相关情况。对当事人确属自愿离婚，并已对子女抚养、财产、债务等问题达成一致处理意见的，应当当场予以登记，发给离婚证。”该规定实际上仅赋予婚姻登记机关的形式审查权，即仅限于对当事人双方是否共同签署了离婚协议书，以及户口薄、身份证、结婚证等材料进行形式审查，对离婚协议中涉及未成年子女利益的约定条款的公平性与合理性不进行实质审查，对有关父母离异时子女是否发表了意见，离婚当事人自行达成的协议是否充分考虑到子女的愿望等问题均未作任何规定。而在现实生活中，绝大多数的父母离婚是不会征求子女意见的。尤其是“当场予以登记，发给离婚证”的举措更显得法律对未成年人权益保护的缺失，父母匆忙离婚致使未成年子女的利益蒙受损失，导致实质的不公正。

　　离婚自由是我国婚姻法规定的一项基本原则，也是宪法赋予公民的基本权利，体现了法律对婚姻关系当事人意思自治的尊重。在离婚案件的处理中，法律更多的关注婚姻当事人的意志，未成年子女在某种程度上处于被忽略的地位，他们的抚养、监护、教育乃至身心健康等都会受到一定的影响，承受了父母离婚带来的伤害。

　　(二)诉讼离婚制度对未成年人权益保护的缺失

　　现行《婚姻法》第32条，“规定男女一方要求离婚的，可直接向人民法院提出离婚诉讼。”但诉讼离婚制度对未成年子女的保护存在不足：主要体现在：

　　1.离婚诉讼与一般的财产诉讼未做区分，忽视未成年人利益

　　现行《民事诉讼法》历经两次修订，均未将含离婚在内的家事纠纷案件与财产案件进行区分，而是使用统一的审理程序和审理方式，家事纠纷的特殊性无法得到体现。在涉及未成年人利益如探视权、抚养权等的离婚案件中，夫妻双方由于财产、感情纠葛，在诉讼中相互对抗，各自争取自身利益的最大化，未成年子女的利益容易被忽视。

　　2.离婚诉讼凸显婚姻自由原则，忽视未成年人利益

　　离婚诉讼过程重在保护婚姻当事人离婚自由权利的实现，这是我国离婚立法的宗旨，但却忽视了对未成年子女利益的保护。《婚姻法》第32条规定：“人民法院审理离婚案件，应当进行调解，如感情确已破裂调解无效，应准予离婚。有以下情形之一，调解无效的，应准予离婚：(一)重婚或有配偶与他人同居的;(二)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;(三)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;(四)因感情不和分居满两年的;(五)其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。”此处的“离婚案件”并没有规定具体的适用范围，“应当进行调解”的“应当”也不具有强制性，故在实际操作中法官为追求结案率，不进行诉前调解或是例行公事地询问一下当事人后直接进入审判程序情况时有发生，无需考虑父母离婚后对未成年人能否有妥善的安排。可见，目前我国的婚姻立法在强调离婚自由的同时，为对未成年子女在离婚中的权益保护作充分的考虑。

　　3.诉讼离婚中对未成年人保护的条款零散、缺乏系统性

　　对于离婚诉讼中未成年人的权益保护，法院适用的法律依据主要是《婚姻法》第36、37、38条的相关规定，如不因父母离婚而改变父母子女关系，不直接抚养子女的一方承担生活费和教育费，而且有探视子女的权利。最高人民法院先后出台三部《关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释》，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》等一些的针对未成年子女权益保护的具体问题的司法解释，在民事诉讼法中未见有专门的程序性规定。由于法律的不作为和未成年人的生理限制，未成年人在民事诉讼中几乎没有诉讼地位，较少参加诉讼，权利和意愿很难得到应有的关注，未成年子女在权益保障体系中处于最弱势的地位，法官往往听不到来自于未成年子女的声音，未成年子女在诉讼中经常被利用或被忽视。但这类案件的审理结果对于他们却有重大影响。父母一经法庭判决离婚，原有家庭结构发生变化，未成年子女只能随父或母一方生活，对其健康成长造成很大影响。

　　二、离婚制度应注重未成年人权益保护的必要性

　　“当离婚正在瓦解一个有未成年子女的家庭时，单方面的无过错离婚、不健全的离婚程序、强制性的离婚理由，以及缺乏实体上和程序上的保护措施，都造成了不应有的不公平和困难。”婚姻不仅仅是个人的需求，它还承载着稳定社会、繁衍生命的历史使命，这种社会功能维系着整个人类社会的安全、稳定和秩序。离婚制度在维护当事人个人婚姻自由权的同时，应能保证婚姻的社会价值和家庭的社会职能的正常运行。

　　(一)有利于未成年子女健康成长

　　人们常说“孩子是父母爱情的结晶”、“是夫妻之间爱情的延续”，生活在美好婚姻家庭中的孩子是幸福的。离婚虽对父母子女的亲属关系不产生影响，但破坏了原有的家庭结构，未成年子女只能随父或母一方生活，必然会对未成年子女的生活与成长带来巨大的伤害，孟德斯鸠说过：“离婚是为着夫妻双方而建立的，但对于子女则始终是不利的。”婚姻立法在解除夫妻法律关系的同时，从应然意义上仍要重视原婚姻的产物——儿童的利益，即孩子的健康、安全及未来发展问题。未成年人的生理、心理尚未发育成熟，须予以特殊保护，尽可能减少父母离异带来的创伤，维持身心的健康发育，这也是客观存在的不容回避的事实。

　　(二)有利于司法的公正及社会和谐

　　离婚案件中，当前的婚姻立法具有强烈的成人化特征，对婚姻关系影响下的未成年人的利益维护力量较为薄弱，离婚诉讼中，现行立法没有对未成年人的诉讼地位和诉讼权利进行规定，由于父母离婚所造成的抚养权纠纷、探视权纠纷等需要另外单独提起民事诉讼，这些都会对未成年人的情感、心理造成巨大的伤害，纵是再多的金钱所不能弥补的。现行民事诉讼程序是以平等对抗为基础构建起来的，程序设计上要求法官尽量保持克制，甚至扮演消极的角色，那么在涉及天然处于弱势的未成年人利益时，现有民事诉讼限制了法官能动性的发挥，也就削弱了司法权凸出未成年人权益的能力。

　　三、离婚制度应注重未成年人权益保护建议

　　在涉及未成年人利益的离婚案件中，如何有效地维护未成年人的合法权益，既关系到广大未成年人的健康成长，也关系到社会稳定和千万个家庭的幸福。

　　(一)确立儿童最大利益原则

　　联合国1959年的《儿童权利宣言》、1979年的《消除对妇女一切形式歧视公约》和1989年的《儿童权利公约》均对“儿童利益最大化原则”作出了倡导性规定。“更加注意尊重和保护未成年人利益”已成为现代家事诉讼立法发展趋势。遗憾的是，我国相关立法没有采用“儿童最大利益”的提法，我国现行婚姻法对调整亲子关系的基本准则，只规定了保护儿童合法权益原则，并与保护妇女、老人合法权益共同作为一项基本原则，没有突出保护儿童利益的优先性。在离婚案件中，未成年人的权益更容易受到损害，离婚纠纷中不能绝对的鼓励和纵容离婚自由，无论是协议离婚还是诉讼离婚均应确立儿童最大利益原则，强调对未成年人的权利保护。

　　(二)协议离婚制度的适用限制

　　协议离婚制度应当适用于无未成年子女的夫妇，对涉及未成年子女的离婚案件应通过法院诉讼机制的介入方可。这不是针对我国协议离婚的缺陷所进行的独有的制度设计，境外国家和地区的实践为我们提供了较好的借鉴，如《俄罗斯联邦家庭法典》第19条第1款规定：“没有共同的未成年子女的夫妻协议离婚时，在户籍登记机关办理。有未成年子女者须经诉讼程序离婚”;《墨西哥民法典》第272条也规定，“协议离婚的双方须无共同的未成年子女”。我国澳门地区的离婚，有一种情形是向有权限的民事登记局申请的，也是要求“无夫妻两人所生之未成年子女”。

　　(三)诉讼离婚制度应加强对未成年人利益的保护

　　对性质特殊的案件需要设计特别的诉讼程序及制度加以应对。针我国现行离婚诉讼中未成年人权益保护存在的问题，笔者建议：

　　目前离婚类家事诉讼程序混杂在通常诉讼程序之中，其特有的程序法理尚未体现出来。应依据婚姻家事类纠纷的特殊性设立专门的家事法院，在诉讼模式上遵循未成年人权益最大原则，建立法官依职权适度进行司法干预的审判方式。

　　离婚案件涉及到当事人的情感、子女利益的维护等，对法官和调解员的综合素质要求较高，除了具备法律方面的知识外，还需要运用医学、心理学、社会学、经济学以及其他专门知识，针对事件关系人、未成年人的生活环境、真实思想和心理状况等展开调查，向法庭提交报告和提出建议，为亲权、监护权指定、抚养费的确定等事关未成年人重大利益事项的审判和裁决打下基础。

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