律师论文范文谈当前侵占罪的制定及管理模式

　　摘要：侵占罪在中国刑法史上一直没有明确的定义，就是在中国刑法第270条第一款的规定中也没有使用“侵占”一词。因而在确定侵占罪概念之前，有必要对“侵占”一词进行分析，因为“侵占”是侵占罪罪名中的关键词，它代表了侵占罪的主要内涵。

　　关键词：侵占罪,法学制度,律师论文范文

　　侵占罪，是指以非法占有为目的，将他人的交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。本罪的主体为一般主体，凡年满16周岁具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。本罪在主观方面必须出于故意，即明知属于他人交与自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物而仍非法占为己有。犯罪对象只限于三种财物：一是代为保管的他人财物;二是他人的遗忘物，遗忘物不等于遗失物，也不同于遗弃物;三是他人的埋藏物。

　　一、代为保管的他人财物

　　侵占代为保管的他人财物的种类，可以是多种多样的，既可以是动产，也可以是不动产;既可以是“有形”财物，也可以是“无形”财物。具体而言，应当注意以下几个问题：

　　1.他人财物的具体范围

　　对于“他人财物”的范围，我国刑法理论界曾有学者认为，这里的财物是公民个人的财产，且财物具有特定的范围，即必须是行为人代为保管的他人财物，既可能是被害人委托其收管的财物，亦可能是按有关规定由其托管的财产。(注：参见黄太云、滕炜主编：《中华人民共和国刑法释义与适用指南》，红旗出版社1997年版，第386页。 )笔者认为此种观点值得商榷，因为将“财物”理解为仅指公民个人的财产而不包括公共财物，显然范围过窄。从司法实践中所发生的实际案例来看，不乏行为人非法占有代为保管的国有单位公共财产的情况，行为人将这些财物非法占为己有，拒不退还的，当然构成侵占罪。例如，被告人徐某，男，46岁，某私营企业经理。徐某所有的企业长期以为某国有企业加工零件为主要业务。1996年底该国有企业因资不抵债而宣告破产。但在宣告破产之前徐某接到该企业所送来的待加工的材料和半成品，价值数万元。徐某见该企业破产了，于是将加工完毕的产品私藏为己有，后将其转卖给外地一私营企业，获款6万余元。 当破产清算小组向徐某索要该批原材料和半成品时，徐某不承认其曾收到过这批物品，并说肯定是破产前发货发错了。后清算小组向公安机关求助方使徐某交出所得款项。本案中徐某的行为已经构成了侵占罪，但是由于当时的刑法尚未设置侵占罪，因而只是由公安机关依法追回了款项，并进行了行政处罚。

　　2.“无形”财物也可以成为本罪的犯罪对象

　　通常情况下，行为人所侵占的代人保管的他人财物一般是有形财物，例如现金、物品等，但是笔者认为，某些行为人所代为保管的“无形”财物也可成为侵占罪的对象。当然，这里所谓“无形”财物，并不是说看不见摸不着的物品，例如电力、煤气等无形有价物，这类物品可以以其本身所有的价值而成为其他财物犯罪(例如盗窃罪等)的犯罪对象，但却不能成为本罪的犯罪对象。笔者这里所讲的“无形”财物，是指本身不具有实体形态，但却依附于其他载体存在，并且具有实际财产性价值或者代表财产性利益的物品，例如设计图纸、计算机软盘资料等。此类物品的价值并不以其外在表现形态或者所依附的载体来体现，其所代表的真正价值，在于此类“无形”财物所凝聚的大量物化劳动以及潜在的、远期的价值，因而此类财物或者代表的财产性利益往往比有形财产更大，因而笔者认为此类“无形”财物也可以成为本罪的犯罪对象，行为人侵占所代为保管的此类他人财物，数额较大，拒不退还的，构成侵占罪。但是应当注意的是，有的无形财产，例如专利权、商标权、着作权等知识产权性的无形财产，则很难成为侵占罪的对象。此类财产虽然也要依附于一种有形的载体之上，但是行为人侵占了有形的知识产权载体，却不意味着权利原有人就失去了对这些知识产权的所有权。当然，侵占此类财产的载体数量较大拒不退还的，也可以以侵占罪处罚，但这时的犯罪对象已变为作为有形物品的载体。

　　3.侵占违禁品是否构成本罪

　　对于侵占代为保管的他人所持有的违禁品，如非法持有的枪支、弹药、毒品等，如果行为人的代为保管行为已经构成刑法典上所规定的其他具体犯罪类型，则应当以该具体罪种依法追究刑事责任，例如侵占代为保管的毒品的，其代为保管行为已经构成非法持有毒品罪或者窝藏毒品罪，因而应当以毒品犯罪的具体罪名处罚;侵占代为保管的枪支、弹药、爆炸物的，其保管行为已经构成私藏枪支、弹药、爆炸物罪，等等。如果行为人的代为保管行为尚未构成其他犯罪，则应当以侵占罪追究刑事责任。理由是，违禁品本身具有某种特定的“地下价值”或者说“黑色价值”。(注：参见赵秉志主编：《侵犯财产罪研究》，中国法制出版社1998年版，第174页。 )因为尽管法律明令违禁品禁止非法拥有或者流通，但是法律越禁，往往利润越高，因而从这个意义上讲，违禁品作为一种“黑色”商品存在是有经济价值的。

　　同时，违禁品尽管为法律所禁止非法拥有和持有，但是这种禁止并不等于任何人可以任意非法加以侵占，并不是说其不能成为侵占罪的犯罪对象。违禁品虽然属于违法物，但仍存在合法的所有人。根据刑法第64条规定，违禁品应当予以没收，因而可以说违禁品的所有权是属于国家的，这样侵占违禁品的行为和侵占其他物品一样，都侵犯了一定的所有权关系，因而都应当以侵占罪依法追究刑事责任。这里应当指出的是，我国最高司法机关所颁行的有关司法解释的精神也已表明了这一立场。1997年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》(注：参见《最高人民法院公报》1998年第2期，第57页。)中， 对于违禁品能否成为同属于侵犯财产罪的盗窃罪的犯罪对象持肯定态度，尽管目前尚无司法解释明确表明违禁品可以成为侵占罪的犯罪对象，但是根据上述司法解释的精神，笔者认为对于侵占违禁品的行为以侵占罪论处是恰当的。

　　4.侵占赃物是否构成本罪

　　关于通过犯罪所得的赃物或因从事其他非法活动得来的赃物能否成为侵占罪的犯罪对象，笔者持肯定态度。理由有二：一是在此情况下，尽管将赃物交付行为人保管的人对这些财物不具有所有权，但是这些财物并非是无主财产，这些财物的原所有人仍然对这些财物具有所有权。因为“他人非法占有的财物，如贪污、盗窃犯所占有的赃款赃物，赌博占有的赌资等等，并不是无主财物，可以任人处置，它本来就是属于国家、集体和个人的合法所有财物。上述这些赃款赃物等‘不义之财’，应当由国家主管机关依法追缴，返还原主或者没收归公，不准他人任意侵占。如果抢劫赌场上的赌资、盗窃了贪污所得的赃款，诈骗了贩运中的走私货物等，当然是构成侵犯财产罪，因为实质上还是侵犯了国家、集体或者公民个人的合法财产所有权。”(注：参见高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第501页。)这样， 如果行为人将交付其保管的这些赃款赃物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，仍构成侵占罪。二是对于侵占赃物问题，应当分为两种具体情况加以分析。一是行为人明知赃物而代为保管，并拒不退还;二是不知是赃物而代为保管并拒不退还。对于前一种情况，行为人的代为保管行为显然构成窝赃罪，应当和侵占罪实行数罪并罚。当然，如果行为人最初代他人保管财物的目的即是为了事后非法侵占，而不是窝赃后再起意非法占有的，则构成窝赃罪与侵占罪的牵连犯，应当从一重论处。对于后一种情况，即不知是赃物而代为保管，而后进行侵占拒不退还的，应当以侵占罪论处。

　　5.用于违法或者犯罪目的的财物能否成为侵占罪的犯罪对象

　　具体而言，这种情况是指他人出于不法的目的而将财物交付给行为人保管，而行为人将委托保管的他人财物非法占为己有，拒不退还的。例如某甲将用于行贿的款物托付某乙代为其保管，以备适当时机进行行贿;或者某甲将作为非法制作淫秽软件的计算机委托某乙保管，而某乙后来将其占有，拒不退还于甲，某乙是否构成侵占罪呢?笔者认为，在这种情况下，仍可成立侵占罪。但是这时对于侵占行为人的刑事追究的实质，并不意味着对于委托人对该财物具有的所有权保护或者返还请求权承认，因为上述财物应当分为两种情况：一是委托人本人所有的财物，对于这部分财物，按照我国刑法第64条的规定：“……供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库……”。二是不属于犯罪人所有的其他用于犯罪的财物。对于这部分财物，犯罪人当然没有所有权。因而刑法对侵占此类财物的行为以侵占罪加以处罚是对除犯罪人以外的其他人的合法财产所有权的保护。

　　二、他人的遗忘物

　　关于遗忘物的定义和范围，新刑法典没有明确加以规定，目前也无司法解释可以参考。目前我国刑法学界对此主要有以下几种观点：

　　一种观点认为，遗忘物是指本应携带因遗忘而没有带走的财物，如外出“打的”遗忘在出租车中的财物，在商场购物，遗忘在柜台上的财物等等。需要注意的是，要将遗忘物与遗失物相区别。遗失物是失主丢失的财物，一般离开失主的时间相对较长，失主也并不一定知道在哪里，而且拾到的人不知也难以找到财物的主人;而遗忘物则是刚刚遗忘的财物，失主一般会很快回想起来回去寻找，捡拾人一般也知道失主，如自己的顾客。(注：参见黄太云，滕炜主编：《中华人民共和国刑法释义与适用指南》，红旗出版社1997年版，第386页。)

　　另外一种观点认为，这里的遗忘物，又称为遗失物，是指非出于占有人或所有人之本意，偶然失却其占有之动产，条件有二：其一，丧失须系非出于占有人或所有人之本意;其二，须为偶然丧失。(注：参见陈兴良着：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第 442页。)

　　笔者认为“遗失物”与“遗忘物”是有区别的，二者在概念上并不能完全等同。主要理由如下：(1 )应当从相关法律的协调性上以及立法的沿革变化上来认识法律术语的确切含义。从相关法律的协调性上来讲，侵占罪是侵犯财产罪的一种，而侵犯财产罪的同类客体是财产所有权，财产所有权属于民法上物权的范畴。我国《民法通则》第79 条第2款规定：“拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还失主，因此而支付的费用由失主偿还。”

　　从上述规定可以看出，我国民法上使用的是遗失物的概念，而并未使用遗忘物的概念。从立法的沿革变化上，即从我国刑法修改过程来看，在1979年刑法典颁布之前的一些刑法草案稿中曾有过关于“侵占遗失物犯罪”的规定，例如《中华人民共和国刑法草案》(1956年11月12日)第149 条规定：“侵占遗失的公共财物或者公民财物的，处训诫或者一百元以下罚金。”(注：参见赵秉志主编：《新刑法全书》，中国人民公安大学出版社1997年版。)在修订我国1979年刑法典的过程中，也曾有关于侵占遗失物犯罪的规定。如《中华人民共和国刑法修改稿》(全国人大法工委，1995年8月8日)第5 章侵犯财产罪第7条第2款规定：“侵占埋藏物、漂流物或者遗失物，数额较大的，依照前款的规定处罚(即依照关于侵占自己保管的公私财物犯罪的处罚)。(注：参见赵秉志主编：《新刑法全书》，中国人民公安大学出版社1997年版。)但在以后的刑法修改草稿中却再也没有”遗失物“的字样，而统一换成了”遗忘物“。由此可见，立法对于二者并没有混用，还是注意其区别的。

　　(2 )从词义上来讲，遗忘和遗失还是有本质区别的。”遗失“重在”失“，即已失去某物品;而”遗忘“则重在”忘“，指忘记某物品，但未必已失去该物品，二者还是有着明显区别。因此，遗失物着重是指丢失之物(因偶然原因)，从时间上讲一般时间较长;遗忘物着重是指忘记取走之物，一般离开失主的的间较短，失主一般也会记起该物被忘记在何处。正如有的学者所指出的那样，”遗忘物是所有人或持有人因一时疏忽遗忘于某特定地点或场合的财物，本人尚知物之所在，并未完全丧失对物之持有控制。“(注：参见廖增昀：《贪污罪与侵占罪》，载《法学》1990年第1期。)而对于遗失物，物的所有人或持有人一般不知失落在何处，也不易找回。例如，某人在去上班的途中，因其衣服口袋破了，将其钱包丢失在路上，那么这个钱包可称为遗失物;倘若某人在浴池洗澡后，因疏忽大意而没有将其放在存衣柜中的大衣取走，那么这件大衣就是遗忘物。

　　三、他人的埋藏物

　　关于埋藏物的概念及范围，由于刑法没有明文规定，也无司法解释可资参考，因而目前我国刑法学界也有不同意见。一种观点认为，所谓埋藏物，是指埋藏予地下的所有人不明的财物。这些财物依照《民法通则》第79条之规定，归国家所有。(注：参见陈兴良着：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第442页。)另一种观点认为，所谓埋藏物，是指埋在地下的财物，如埋在院子中或者坟墓中的钱财、珍宝等，这里要将埋藏物与文物区别开来，地下出土的文物，年代久远，一般属于国家所有。(注：参见黄太云，滕炜主编：《中华人民共和国刑法释义与适用指南》，红旗出版社1997年版，第386页。 )显而易见，上述两种观点关于埋藏物的概念还是有较大分歧的。前者认为，这里的埋藏物是归国家所有的埋藏物，后者则认为这里的埋藏物仅指归个人所有的埋藏于地下的财物，这两种观点可以说是针锋相对。

　　笔者认为，上述两种观点均过于片面，没有能够从本质上概括埋藏物的应有特征。所谓埋藏物，应当包括所有人明确的埋藏物和所有人不明的埋藏物两种类型。所有人明确的埋藏物，也即此类埋藏于其他物品中(例如埋藏于土中、埋藏于水中、藏于树洞中等)的物品，是有明确的所有人的，也就是说，是他人为了保守私人秘密、增加物品效用(例如将酒埋藏于地下)或者因其他目的而有意埋藏的物品。(注：参见于志刚着：《新刑法典拆解比较与适用》，中国经济出版社1997年版，第747页。 )所有人不明的埋藏物，是指埋藏于其他物品中的物品没有明确的所有权人。根据《民法通则》第79条规定：“所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。”这里应当注意，对于具有历史、艺术和科学价值的文物，不属于所有人不明的埋藏物，而是属于国家所有。因为根据《文物保护法》第4条的规定，“中华人民共和国境内地下、 内水和领海中遗存的一切文物，属于国家所有。”

　　上述第一种观点主张这里的埋藏物仅指所有人不明而依法归国家所有的埋藏物，显属不妥，抛开别的理由不讲，我国刑法将本条规定为亲告罪这一点即表明本条主要保护的财产权是公民私人的财产所有权，如果仅指国家所有的埋藏物，则为何再进一步规定为亲告罪呢?由谁行使告诉权呢?上述第二种观点认为这里的埋藏物仅指归个人所有的埋藏于地下的财物的观点也过于偏颇，因为这种观点忽视了所有人不明的埋藏物归国家所有的民法规定。

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