高级政工师论文范文探究当前第三人违约的新条例制度及管理措施

　　摘要：违约行为是指合同当事人违反合同义务的行为。违约行为是违约责任的基本构成要件，没有违约行为，也就没有违约责任。买卖合同是对缔约双方具有约束力的法律文件。任何一方违反了合同义务;就应承担违约的法律后果，受损方有权提出损害补偿要求。但是，各国的法律或国际组织的文件对于违约方的违约行为及由此产生的法律后果、对该后果的处理有不同的规定和解释。

　　关键词：违约,制度条例,政工师论文

　　第三方保证的存在，可能会使得授信风险评级要强于借款人风险评级。应注意的是，即使第三方保证或保证人的具体特征并不能确保更强的授信评级，获得第三方保证本身也总是能够给银行提供某种程度的保护。任何第三方保证的价值，都必须通过评估保证人的现金流以及流动性来源来确定，这些都是承担潜在保证责任所必需的。无论保证人是个人还是公司，银行都必须分析其“财务报表”，以评估保证人用来随时承担保证责任的可用现金水平。若存在保证人以物“加保”，则应将“加保”财产的清算价值纳入可用现金的评估之中。银行必须注意，保证人并非总是愿意立即对承担保证责任的请求做出反应，而银行可能需要通过昂贵而费时的诉讼来迫使保证人付款。大多数银行只有在由较大保证人提供公司保证，并且保证人有较强的现金流和还款资源，无需中断保证人正常经营也能兑现保证责任的情况下，才能预期获得较大的保证赔偿。个人保证也会有一些现金回收的价值，但从保证人那里取得个人财产并清算的过程，通常是十分困难的，很可能收不回多少现金。此外，在很多司法体系下，法院更倾向于体恤自然人而不是银行，这使得清收保证人的财产会相当困难。

　　一、第三人行为或原因的理论争议

　　我国《合同法》对违约责任采纳了严格责任原则，免责事由只有不可抗力等法定免责条件或合法的免责条款。严格责任原则的重要体现是，因第三人的行为或原因造成债务人违约时，无论债务人有无过错，都应承担违约责任，即“为第三人负责”。这也体现了合同的相对性原则，与《民法通则》第116条的规定一脉相承。但由于合同法并没有对“第三人”作出限定，其含义与范围以及债务人能否以第三人原因为由主张免责等问题，在司法实践中未能达成一致意见，围绕导致违约的第三人原因，学界也产生了各种学说。

　　限制说认为，由于该条对第三人根本未作任何限定，而文义上具有无限性，一方面可能导致债务人对于与自己毫无关系的第三人的过错也难以免责，这既缺乏理论支持，也加重了债务人的经营负担;另一方面可能会使一些本应独立承担责任的第三人逃避了法律追究，有违公正、效率和秩序的理念。因此，有学者主张进行必要的限制解释，区分第三人原因违约的不同情况，区别对待。梁慧星教授认为，此处第三人不是合同当事人以外的任何一个第三人，而是指与当事人一方有关系的第三人，通常是一方当事人的雇员、内部职工、当事人一方的原材料供应商、配件供应人、合作伙伴等，也包括上级。韩世远教授认为，第三人范围包括两类：一是履行辅助人;二是上级机关。也有学着认为还包括与债务人有一定法律关系的第三人，如合伙关系、共有关系、代理关系、共同担保等。

　　废除说认为，该条不仅强行介入合同当事人对履行风险的分配，违背意思自治原理，还曲解了债的相对性理论，应予废止。有学者认为“将给付障碍的风险一律分配给债务人，无论在结果上还是理由上都过于极端”，因此，“《合同法》第121条完全无视合意的内容，机械地看待当事人合意的结果，完全不符合合同构成之尽可能尊重当事人对未来风险的分配的思想。在合同构成之下，该条不仅多余，而且有害。”

　　上述理论虽有较大争议，但有一个共同点就是，仅仅按照文义解释适用第121条，则第三人原因的范围过大，会给债务人造成过重的负担，因此有必要加以限制或废除。

　　二、第三人的范围界定

　　与德国民法典不同，我国立法未使用债务“履行辅助人”的概念，在采用严格责任原则的情况下，“第三人”的范围便不局限于履行辅助人，还包括其他第三人。综合各家学说，大致分为以下两种情形。

　　(一)与债务人有一定关系的第三人的原因

　　第三人与合同当事人存在一定法律关系，由于其行为影响了合同的履行，导致债务人违约。此种情况下，仍由债务人承担违约责任。可分为以下类型：

　　一是代理人。如果构成代理关系，由于法定代理人的原因，致使合同一方当事人违约，当然由作为被代理人的合同当事人承担违约责任。

　　二是使用人。即根据债务人的意思，事实上从事债务履行的人，包括债务人的雇员等。如常见的旅游合同中，因第三人违约而导致旅行社相对游客违约的情形时有发生，在酒店临时取消旅行社的预订，导致旅游团无法入住;景区在旅游旺季来临时突然涨价导致旅行社降低服务标准等违约情况下，基于合同相对性原则，旅行社应向游客承担违约责任，除非其在合同中作出了相反约定。

　　三是业务相关人，包括连环买卖合同的下家、原材料供应商、配件供应人、合作伙伴、分别作为第三人的出租人与次承租人等。如开发商以第三人承包商的原因为由主张免除逾期交房的违约责任，法院援引第 121条认为其免责理由不成立。

　　四是上级机关。《民法通则》第116条对此作了明确的规定，作为第三人原因违约的一种特殊情况，行政干预企业经营目前已经很少见。与此不同的是，政府主管部门的审批(如进口车辆的审批)和行使管理职权( 如规划局的规划变更、工商局限期整改处理决定等)，则可能构成不可抗力，根据依《合同法》第117条不承担责任。

　　(二)与债务人没有任何法律关系的第三人的原因

　　司法实践中因此种情形涉及到与侵权责任法的衔接问题而较为复杂，可大致分为以下三种情形：

　　一是第三人对债务人的人身或财产实施侵权行为而使债务人违约。一般情况下，在第三人造成标的物的毁损、灭失，致使合同不能履行的情况下，债务人应承担违约责任，此后债务人可要求第三人依法承担侵权责任。

　　当然有学者指出，“在债务人被他人伤害致其不能履行合同等情况下，债务人不必向债权人承担违约责任”。例如因第三人酒后驾驶造成交通事故，致使画家受伤，无法按时完成并交付画作，则不必向定做人承担违约责任。

　　二是第三人对债权人的侵权行为而使债务人违约。比如租赁合同中，承租人没有尽到注意义务，作为违法分子的案外第三人，致租赁物毁损灭失，或非法质押致使租赁标的物无法返还等，导致出租人权益受到侵害。因此出租人可以选择向承租人请求承担违约责任，也可以向第三人请求承担侵权责任，此时的第三人是否属于合同法第121条中第三人的范围取决于债权人的决定。当然，实务中以要求承租人承担违约财产损害赔偿责任较为常见和有效。

　　三是第三人故意侵害债权。即第三人明知合同债权存在，故意以损害他人债权为目的，实施某种侵权行为，使债权人的债权全部或部分不能实现。如甲公司明知某明星已经与竞争对手乙公司签订了产品代言合同，仍与某明星进行不当接触，并以高价进行利诱，使之与自己另行签订产品代言合同，而不履行原来的代言合同。则该行为构成故意侵害债权，最后法院判决两方应当承担连带赔偿责任。当然此处的连带责任为不真正连带责任，避免债权人额外获得双倍赔偿。

　　在司法实务中，我们需要合理界定“第三人”的范围，通过对第三人原因的类型化来处理虽然比较困难和不完全合理，但一定程度上有助于就第三人原因违约问题作出处理，实现合同的内在法律价值，如公平与秩序。

　　三、第三人原因造成违约时的责任处理

　　在第三人原因造成违约的问题上，司法实践中更多地关注债务人本身是否违反合同义务，注重对合同内容的分析把握，这是债务人是否应对第三人原因违约承担违约责任，或者说能否以第三人原因为由免除责任的关键。在有第三人介入的情况下，还要特别重视如下情况的责任处理：

　　(一)不可抗力与意外事件

　　若能证明该第三人原因构成不可抗力，则应当优先适用《合同法》第117条进行处理，从而排除第121条的适用。如连环合同中次债务人因不可抗力不能履行标的物为特定物而非种类物时，债务人可以主张不可抗力而免责。对于双务合同中因不可归责于双方当事人之事由而造成履行不能时，则涉及风险负担问题。因不可抗力影响而免除给付义务时，就价金风险而言，可采用买卖合同风险负担规则合理分配损失。需要注意的是，不可抗力作为独立于人的行为之外的事件，不包括单个人的行为。但可成为意外事件。

　　意外事件可否作为免责事由呢?意外事件并非合同法上的免责理由，只有在特殊情况下，才可以作为承担某种责任形式的免责事由，即免除实际履行的责任，但不能免除违约金或损害赔偿责任。为保证公平合理，当事人可以在合同中约定排除某些情形下承担违约责任。

　　(二)安全保障义务

　　因第三人的原因，导致违约责任与侵权责任的竞合，以安全保障义务为典型，如涉及宾馆、商场、银行、公交公司、旅行社等案例。在第三人介入的情形下，侵权责任法确立的是安全保障义务人的相应的补充责任，将其置于赔偿次位，第三人是主要的直接责任人;而合同法则遵循合同相对原则，安保义务人负直接责任，是第一位的责任。因当事人诉由不同，救济效果会存在一定差异。实务中一般由受害人选择有利于自己的一种诉因起诉，最大限度维护其合法权益。

　　(三)第三人侵害债权

　　有学者总结为五种情形，即无权利第三人受领给付，第三人侵害给付标的物，第三人侵害债务人人身，第三人引诱、唆使债务人违约，债务人与第三人恶意串通。债权人可以根据具体情况选择救济方式 ，如不当得利请求权、侵权之诉和违约之诉，但债务人的违约责任并不能免除。需要注意的是，目前若提起违约之诉则不能要求精神损害赔偿，因而在实务中需仔细权衡。

　　合同相对性规则体现了意思自治的私法精神，对于维护交易安全和秩序具有积极意义。但随着公共利益需求和经济社会的发展，会有越来越多的合同涉及第三人，从而也使得合同在具有对内效力的同时，又具有了对外效力。第三人的行为规制及利益保护更加具有独立的价值，但需要在理论研究和司法适用方面进一步深入探讨，以完善我国合同第三人理论。本文进行了粗浅的总结分析，希望对此有所助益。

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