高级政工师论文如何建设我国国际私法建设的新管理应用模式及意义

　　摘要：国际私法(private international law)在世界各国民法和商法互相歧异的情况下，对含有涉外因素的民法和商法关系，解决应当适用哪国法律的法律。由于涉外因素又称国际因素，民法和商法在西方传统上称为私法，国际私法因而得名。为广义的民法可以包括商法，各国民法和商法互相歧异的情况，法律术语称为民法的抵触或民法的冲突，或称法律的抵触或法律的冲突，因此长期以来这一部门法被称为法律抵触法或法律冲突法。

　　关键词：国际私法,法学管理,法学论文刊发

　　国际私法是一个从名称就存在争议的法律部门，从古罗马时期的“法则区别说”，到现今“国际私法”、“私国际法”、“法则区别说”等各种称谓，但是随着经济的发展，尤其是国际间的交流与合作日益频繁，促进了国际私法的繁荣。

　　1834年美国法学家J.斯托里首创“国际私法”一词作为法律抵触法的同义语。随后，在德文、法文中创造了相应的词汇，再后在意大利、西班牙文中也产生了相应的词汇。在中国和日本则称为国际私法。因为国际私法是关于各国民法的适用的法律，所以又称为法律适用法。

　　调整涉外民商事法律关系的法律部门，在大陆法系习惯于称为“国际私法”(Private International Law)，而英美普通法系则更多地称其为“冲突法”(Conflict of Laws)。尤其有趣的是，“冲突法”这一术语，最早是荷兰学者罗登伯格(Christian Rodenburg)在1653年提出来的，并未在大陆法系国家赢得市场，相反却在英美普通法系国家广泛盛传。而历史开的另一个玩笑则更发人深省，“国际私法”这一概念也非大陆法系国家学者首创，恰恰是美国国际私法奠基人斯托里(Joseph Story)最先在1834年使用的。正是从两大法系这种有趣的现象中可以发现一些本质的内在。因此，推本溯源，当为国际私法学人的责任。我国明朝大学问家王守仁在其《传习录》(卷上)中曾指出：“为学须有本原，须从本原上用力，渐渐盈科而进。”蒋新苗教授遵循古训，深入研究国际私法的本体问题，自然具有历史价值与现实意义。

　　可以说，我国大中小国际私法论者，惟当拥有共同的本体，否则，就非属于国际私法论了。多年来，我国国际私法学界，逐渐分化为三大学派。一部分学者主张国际私法理论体系与立法框架应为无所不包的大国际私法，而另一部分学者则坚持传统的小国际私法观点，还有一部分学者折中为中国际私法观。无论是大国际私法学，还是小国际私法学，抑或中国际私法学，都面临一个基本的立足点和出发点。一旦离开了这些根本性的国际私法本体，也许就不成其为国际私法了。唐善无畏与一行合译的《大日经》(卷七)曾告诫信徒：“一身与二身，乃至无量身，同入本体。”

　　在大陆法系国家多称为国际私法，在英美法系国家多成为冲突法，也有直接称之为“涉外民事法律适用法”的，还有“民法施行法”、“法例”、“法律适用条例”等名称。

　　(一)世界国际私法立法的发展趋势

　　首先，在立法体例上，日趋集中，出现法典化趋势。在现代民商事国际交往频繁的考验下，分散立法式带来的种种弊端暴露无遗;相反一些国家争相创造条件，推动本国国际私法法典化。自19世纪末以来，已在世界范围内掀起了一股国际私法法典化改革的浪潮，现已有数十个国家拥有国际私法法典。甚至一些英美法系国家也加入到该行列。在法典化趋势前提下，在国际私法在立法模式上，成文法国家存在着三种立法模式，它们的共同点是内容涵盖冲突规范和程序规范，体系层次一般分为总则、分则和附则。其一，捷克斯洛伐克模式：将内容分为总则和分则，分则又分为冲突规范和程序规范。其二，意大利模式：在总则和分则基础上将分则的冲突规范与程序规范按照渐进式进行对应混合，也即分则每部分均按管辖权—法律适用—外国判决与仲裁裁决的承认与执行模式进行规定。其三，瑞士模式：总则分则均按渐进式对冲突规范和程序规范进行对应混合规定。

　　其次，在立法内容上日趋完备和与时俱进，国际条约和惯例越来越受重视，许多新近领域已经涉及。如1979年《奥地利联邦国际私法典》就将无形财产权及其契约关系列入其中;而1988年《瑞士联邦国际私法法规》则更是花大笔墨规定监护、亲子尤其是知识产权的法律适用。在国际条约方面，仅有关程序规范方面的公约就推陈出新，如1958年《关于承认与执行外国仲裁裁决公约》、《布鲁塞尔公约》、1988年《关于民商事管辖权和判决承认的卢加诺公约》以及2005年海牙《协议选择法院公约》。此外，在国际立法趋同化的推动下，国际惯例也受到越来越多国家的承认与遵守。

　　再次，在立法技术上，“规则”与“方法”的结合得到加强，诸多先进技术得到推崇和适用。各国立法不但关注冲突正义性、法律确定性和判决的一致性，同时也考虑实体正义性、法律灵活性和相关利益，从而使大陆法系崇尚的传统“规则”与英美法系力推的“方法”达成妥协，并实现完美结合，共同服务于国际私法立法实践。在立法上对传统冲突规则进行了一些“软化”处理。如增补连接点的数量，针对不同范围“分割”连接点。同时，在当事人意思自治原则、保护弱者原则、最密切联系原则方面加大实践力度;普遍适用“有利原则”、“强制适用原则”和“除外条款”以及折中适用反致。

　　此外，立法出发点逐渐由主权优位向国际社会本位优位方向发展。笔者认为，冲突法的发展目标在于达到判决定确定性和一致性，最终消除“冲突”。而这一目标就决定了国际私法的立法不同于其他部门法的立法，不应将目光放在一国之内，而应放眼整个国际社会。在理念上，不断着眼于各国法律的平等，通过消除或尽量避免不同法律间的冲突来实现国际民商事法律的协调，实现国际社会的整体利益。在形式上，加强主权国家之间的沟通与磋商，出台国际统一实体规范。在内容上，更加注重全人类的共同利益，不断对国际社会共同关注的国际环境侵害、太空商用、跨国网络侵权的全球性问题进行立法。

　　(二)完善我国国际私法立法的构想

　　1.指导思想上的建议

　　首先，摒弃计划经济时代后遗的立法宜粗不宜细，宁缺毋滥错误思想，确立与时俱进的精细、严谨立法思想。尽量减少立法上的真空、重复与矛盾。其次，彻底改变需要什么制定什么的短见、被动思想，确立有预见、有规划、有步骤的前瞻、统筹思想。应有超前意识，充分利用我国现状中的比较优势，对新兴领域主动尝试立法，不要惯于追随。应有整体意识，协调好与整个法律体系及各部门法之间的关系，促其良性、有序发展。第三，杜绝一味媚外的偏激思想，树立实事求是、具体问题具体分析的实用性和效率型观念。一方面参考国际趋势，借鉴外国立法的先进成分，但关键在于结合本国具体国情消化、吸收，使其成为自己的法律。同时，在立法中注意从便于实践操作和提高效率出发，尽量避免资源浪费。第四，树立理论联系实践又服务于实践的观念，加大国际私法科教力度，大力培养国际私法后备人才，改善我国国际私法人才不足的现状。

　　2.立法模式上的建议

　　我国国际私法立法体例应该采用法典形式，具体建议参考1988年的瑞士模式，这是中国具体国情、国际私法独立性和国际社会发展的综合要求。首先，法典本身所特有优势，如体系完整、适用简单、修改方便、公示性强、透明度高等，使得其成为结束中国国际私法立法混乱局面的首选。其次，中国是世界的中国，面对世界法典化的立法潮流，中国不可无动于衷，必须面对新形势，制定国际私法法典。尤其是在我国加入WTO，国际经济政治地位不断上升，对外贸易日益增长，国际竞争空前激烈的今天，表现得更为必要。此外，九届全国人大常委会已于2002年12月开始分组审议《中华人民共和国民法(草案)》(以下简称《民法草案》)，该草案第九编题为“涉外民事关系的法律适用法”。表明，国际私法系统立法现已列入议程;但《物权法》去年已生效，《国际私法》却迟迟未能出台，不排除立法机关因受理论界呼吁的影响而考虑法典立法的可能。再次，国际私法作为独立的法律部门，有着自己的调整范围和调整方法，这也决定其应该脱离民法典拥有自己的法典形式;这一形式也符合了我国国际私法教学与研究的需要。

　　3.具体立法实践的建议

　　在范围确定上，我国国际私法法典调整范围应定位为“大国际私法”。因为国际私法一旦法典立法，程序规范将会和冲突规范一道被纳入法典，减少对其他部门法的依附，这也是由国际私法程序规范本质上与国内民法程序规定相区别所决定的。鉴于我国加入的国际统一实体规范不多，暂时在法典中对业已签订的条约进行涉及，同时应加强对国际统一实体规范的重视力度。

　　在内容安排上，该法典宜以较为成熟的《示范法》为基础进行增修和调整。大体上仍然按照总则、分则和附则的框架，但需将冲突规范和程序规范按渐进式进行整合，即总则部分和分则部分均按管辖权—法律使用—外国判决的承认和执行进行规定。具体做法则是：一、将总则和分则严格区分。总则应该是总领冲突规范和程序规范的全局性规则，具体应该包括立法目的、宗旨、基本原则、外国人的法律地位、适用范围，国际条约、区际私法与本法关系，时际、人际法律冲突的解决，国际惯例的适用规则。分则则分为冲突规范和程序规范两编，每编均分一般规定和具体规定，一般规定适用本编所有规则。故，像豁免、对等、识别、反致、先决问题、法律规避、外国法的查明、公共秩序保留等均应规定在冲突法编的一般规定中，而非将放在总则当中。二、在总则的基本原则中确定和增加以下原则：国家主权原则，平等互利原则，保护弱者原则，遵守国际条约、参照国际惯例原则以及人类社会公益原则。三、在冲突法编的一般规定中可确立如下原则性规定：⑴折中适用反致，即原则上承认反致但某些情况可排除，如协议选择等。⑵最密切联系原则，将“特征履行”作列举式规定并附以概括性条款。⑶有利原则，法律适用无法确定或确定不合理时，按有利消费者、劳动方、妇女、儿童、老人等进行适用准据法。⑷当事人意思自治原则，允许当事人在不违反法律规避、公共秩序、强制规定、专属管辖和人类社会公益情况下，可协议选择准据法。四、对冲突规范进行“软化”处理，增加或分割连接点，同时允许法官一定的自由裁量权。五、除了增加上述总则和冲突规范编一般规定外，还需增加包括代理、投资、金融、票据、破产、保险、运输、服务贸易、信托等商事适用规则和海事适用规则，以及完善人的权利能力、动产所有权、不当得利和无因管理、涉外婚姻、亲子、绝产继承、产品责任法律适用，并创新规定跨国侵权、知识产权、技术转让、电子商务、外空商用、国际环境侵害等法律适用规则。六、因管辖权的的确定是法院受案的前提，同时又是适用法律的前提，笔者认为应列于冲突规则编之首。需要说明的是，在每章的法律适用后都紧接着规定外国判决承认与执行规定。

　　在处理与相关部门法关系上，这需要其他部门法的“配合”。不但要充实相关实体规范，使准据法更加完善，还应将国际私法内容进行汇总入典。同时处理其中重复和矛盾的部分。对于该部分的效力问题，我们可以采取灵活的方式，如先在国际私法典中规定“此前其他部门法律与本法相冲突的适用本法的规定”，待到相关部门法修改之时，则再一一对其进行删除。

　　在对待司法解释问题上，建议对有关国际私法的现有司法解释，将其进行整理、增修、编撰并入典，同时规定其效力的时间范围。我国有关国际私法的司法解释成分非常之多，不可能一直让其以司法解释的形式存在;而将这部分在经过成熟考虑和修改之后，归纳至法典的适当部分，一方面会减少一定的工作量，同时也使得司法解释混乱和司法立法的现象得到相应的改观。

期刊VIP网，您身边的高端学术顾问

文章名称： 高级政工师论文如何建设我国国际私法建设的新管理应用模式及意义

文章地址： http://www.qikanvip.com/lunwen/zonghelunwen/2015/0324/29585.html