论如何看待传统刑法对经济风险的管理条例论文刊发

　　摘要：风险刑法与传统刑法所产生的众多分歧与对立均是源于双方在许多问题上有着不同的立场，笔者认为，探讨风险刑法的基本立场是深入研究两者的重要基础。

　　一、风险社会、风险刑法理论的产生

　　现代化这一进程，就好比是一把双刃剑，在其不断加快的同时既给全世界人民带来空前的物质繁荣和社会进步，又给全社会带来了不少难以预测的消极后果。面对在各个领域所产生的大大小小的风险事件，西方学者努力反思在时代变革中诱使各种恶果出现的原因，继而衍生出了风险社会理论。最先提出并系统阐释“风险社会理论”的，是德国著名学者乌尔里希·贝克。他认为，风险存在于社会的方方面面中，诸如政治、经济、环境、科技等领域，并分析了产生风险社会的原因，主要包括了：一是知识与科技的极大发展与进步;二是风险没有可归责的具体对象;三是现代社会管理的失败。为应对现代风险社会，在德国刑法学者乌尔斯·金德霍伊泽尔、乌尔里希·齐白等人的推动下，风险刑法理论也逐步被建构起来。

　　二、风险刑法的基本立场及传统刑法遭遇的桎梏

　　(一)风险刑法的基本立场

　　风险刑法的第一个基本立场就是刑法的任务是什么?是为了保护法益还是为了遵守规范?这实际就是关于犯罪本质的探讨。风险刑法坚持认为刑法的任务，应从保护具体的法益上升为防控风险，所以不需要关注和预设具体的法益是否已经被侵害，只要行为创设出一般的危险，并产生了预防的必要性，犯罪就已成立。而处罚行为的基础也不是看具体的法益是否被行为侵犯，而是看行为是否违反了特定的义务。

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　　第二个基本立场就是关于刑法本体性的根据，到底是坚持结果无价值还是行为无价值?这其实也就是法益侵害说和规范违反说的进一步争论。风险刑法坚持行为无价值，主张把一些高度危险的行为直接拟制成必然产生实害的行为，也即将一类特定的行为抽象成风险行为并犯罪化，进而予以规制，以求防范和化解社会风险。如此一来，行为取代了损害结果作为刑事不法性的重点评价对象，只要行为符合构成要件，不需特定结果，犯罪就可成立，风险刑法以不法的行为为刑事立法的基础，突破了传统刑法重视结果的理念。

　　第三个基本立场则是关于刑事政策性的根据，到底是坚持特别预防论，还是一般预防论?风险刑法坚持积极的一般预防论。积极地一般预防论以规范为核心，以规范确证为基本原则，针对的是社会公众未来的行为，具体来说，就是主张预防的真正目的并不是为了防止现实的或者潜在可能发生的犯罪，而是为了稳定社会的规范，保持社会规范所具有的同一性。这与风险刑法倾向于规范主义的理念不谋而合。

　　第四个基本立场则是关于归责原则的倾向，是坚持传统罪责原则，还是坚持预防的必要性?风险难以预测，所以我们也无法查证到行为人在主观上是否存在故意并对结果有相当的预见可能性。所以风险刑法要对风险行为进行归责，必须突破传统的罪责理论，具体可采用罪责功能化的方式，重新对罪责进行界定。也就是说，行为人的主观方面不再是风险行为的罪责基础，真正应当考察的是行为所外在变现出来的危险人格或者行为人破坏法忠诚的态度。如此一来，罪责的缘由不再是因为具有“可非难性”，而是为了满足刑法“预防的必要性”。因此，行为人是否具有故意、知道损害结果并不重要，只要其创设的风险超过了刑法规制的允许程度，就应承担相应的责任。

　　第五个基本立场，对于因果关系的判定是采取因果判断的原则还是采取客观归责原则?风险形成的原因纷繁复杂，损害结果又难以预测，两者间的因果关系不似传统犯罪的因果关系一样容易判断，故而风险刑法主张以防范风险为出发点，以类型化的行为显现风险，那么对犯罪的归责，就不再需要明确的因果关系，风险行为本身变成了归责的基础。客观归责理论以创设以及实现风险为核心，恰好和风险刑法的价值选择相一致。风险刑法结合客观规责理论，根据“允许的风险”来划分了国家刑罚权的范围，规定了公民行为自由的程度，既维护了社会的整体安全，又保障了公民应得的自由。

　　(二)传统刑法所遭遇的桎梏

　　笔者认为，随着风险社会中各种危险层出不穷，风险刑法理论的不断发展，以规制实害犯为核心内容的传统刑法理论无可避免地遭遇了桎梏，并逐步显现其不足之处：

　　第一，新生法益类型超越了传统刑法的保护范围。传统刑法主要强调保护法益的个体化、物质化以及现实化，也即非个体、不具备物质形态、间接受侵害的法益不被保护。然而，在风险社会之中，总有一些特殊的法益类型无法为传统刑法所保护。好比说克隆人的行为，它侵害是人类社会伦理秩序这种超个人的法益;又比如在环境污染的情况下，其所侵害的对象可能是不特定的多数人，而且，其侵害的法益不仅仅是现实当中的法益，也可能是未来被保护的法益。然而传统的刑法只保护现实的法益，对于未来的法益并不将其纳入保护圈中，故而无法处理此种问题。

　　第二，存在部分非实害犯不被刑法所规制。传统刑法以结果为核心，只处罚实害犯，也即行为只有在造成实际客观侵害之时，才会被刑法纳入处罚范围，即便这符合罪刑法定的原则，符合刑法谦抑性的要求，但在风险社会的背景下，仍无法适应限制风险，减少危害的客观要求。因为假设出现了一些具有高度危险性、破坏性的，足以侵害法益的风险行为，刑法理应在第一时间予以介入，否则，风险一旦形成并得以实现，将会产生对人类共用体的安全产生毁灭性的破坏，好比说恐怖事件的发生、核原料泄露、重大的交通安全事故等等。有鉴于传统罪责刑法应对危害行为的滞后性，为了更好地维护人类共同体日常生活、生产的集体安全，防范风险社会中各种不确定的风险行为，刑法必须作出相应的调整，在一部分范围内做出不同于传统罪责刑法规定的例外改变。

　　第三，新型的危害变得更加难以认定。按照传统刑法的观点，犯罪的真正本质就是对法益的侵害，而且这种侵害主要是现实的、直接的、物质上的对个体的侵害。当传统社会转变为风险社会之后，各种风险所造成的后果变得更加难以估计甚至无法认定侵害后果往往很难被估测甚至是无法认定，例如核材料泄露、化学材料的使用、利用转基因技术制造生物等行为所引发的危害，将远远超过人们目前的控制能力和认知水平。

　　第四，传统的因果关系理论无法解释新出现的各种危险或损害。在整个风险社会之中，各个因素之间的联系变得更加的复杂和紧密，任意一个危险或损害的发成，可能都可以归结于难以预测的众多因素，并不像传统的侵害法益的行为一样可以单独归结于个人的特定罪行，传统的因果关系理论主要以相当因果关系说为核心，在风险社会之中，要准确地证明危害结果与风险行为之间的因果关系显得并不容易，因而亟待新的理论的不断完善和发展。

　　第五，追责机制的不完善导致了集体责任的缺失。在传统的罪责刑法看来，责任主体只是个人，但在风险社会之中，由于能够制造风险的主体，已经不仅限于个人了，更多时候是各种组织，尤其像是法人，尽管从历史发展的轨迹来看，法人的存在，使得整个市场经济变得更加活跃，其经营行为也极大地提升了人类文明，给社会创造出了无限的财富，然而在风险社会的背景下，其所带来的隐忧也不可忽视，法人作为一个风险源，应当被现代刑法所关注。

　　三、传统刑法所应作出的应对

　　面对新的社会问题，传统刑法理论遭遇到桎梏，面临了更多的难题，这也使得刑法学界走到了一个十字路口：是坚守古典刑法，拒绝改变?还是顺应时刊发展，努力寻求突破传统刑法体系的方法，从而更从容地应付一系列的难题?

　　笔者认为，我们应理性而辩证地看待德国的风险刑法理论，充分结合我国的法律思想和传统，并立足于现实国情，有针对性地作出部分更改。比方说，传统刑法应秉持积极的一般预防的刑罚目的论，在传统罪责中加入预防性的内容，构建新型预防罪责论;拓展法益概念，将其内涵由传统的物质性法益延伸至精神性法益，注重保护新生的超个人法益类型，扩大犯罪圈，坚持法益保护前置化，把对社会的保护提前一步，以化解各种风险，满足社会安全的政策需求。修改过往的因果关系理论，完善集体追责机制，一方面有效地规制风险行为，加强刑法处罚新型犯罪的力度，另一方面不断提高社会整体安全的保障机制。在刑事立法中应以公众的不安为前提，合理承认危险犯(尤其是抽象危险犯)在刑法中应有的地位，逐步建立以危险犯为中心的安全刑法体系，注重处罚引起公众不安的各种危险行为。与此同时，也必须要重点注意在高度管制过程中始终坚持宪法适当性原则，恪守刑法的基本原则和机能性解释原则，注重科学阐释以及坚定捍卫刑法的谦抑性，努力保障人权，明确合理处罚界限。

　　简而言之，对传统刑法的改造应是在认清社会变迁的客观现实上，解放思想，与时俱进，不固守以实害为中心的古典刑法的研究模式的基础上，充分吸取“风险刑法”合理内容而进行的改造。笔者以为，这并不是完全背离刑法的基本立场或者彻底转变刑法的基本功能，更不是盲目扩张刑法调控范围、肆意违反罪刑法定和刑法谦抑性原则，蓄意侵犯人权，而是传统刑法基于现实国情、社情所做出的合理回应，在构建新理论的过程中也必然会出现有更多问题，这一切都需要我们不断地加强认识和深化研究，从而完善新的刑法体系理论。

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