器官移植立法的重要性

　　摘要：随着器官移植技术的广泛运用，非法摘取他人器官而造成严重伤害的恶性事件也不断出现。这些事件中非法摘取他人器官不仅给被摘取人造成了难以挽回的严重人身伤害，也严重侵害了社会的公序良俗和人的尊严的道德情操，令人警醒。

　　一、问题的提出

　　器官移植是通过手术的方式移植入新的健康的他人器官以替代患者原来病变的器官，恢复其正常的生理功能，由此极大地拓展了医学治病救人的能力;而且这往往是挽救那些严重器官组织病变、无法通过传统药物治疗方式的患者的唯一手段。相对于传统的对症下药，它被誉为20世纪医学领域具有划时代意义的变革。一经面世，就对现代医学发展产生了重大的影响，在当今世界各国得到了普遍的承认和广泛的应用。然而，器官移植技术的广泛应用，在治病救人、挽救生命中发挥了重要作用，也带来了一些难以回避伦理、道德和法律问题。主要体现在两个方面：一是在人体器官的提供上，可以摘取哪些器官进行器官移植?如何摘取?二是在器官移植手术上，如何进行移植?二者构成了器官移植问题的完整逻辑，其中存在较大问题是第一个方面，尤其是摘取活体器官的问题(本文即主要探讨活体器官摘取的立法基础问题)。因为，人体器官是人身体的有机组成部分，与作为人最重要权利的生命健康权息息相关，摘取器官的行为极有可能会对器官供者的生命健康造成严重的伤害。有学者就指出：“器官移植的实质都需要通过牺牲或损害一个个体的利益去挽救另一个个体的生命健康，这就必然会涉及到第三人的权益损害问题。”

　　应该说，器官移植在现代医学领域中的成就巨大，在现实社会中存在的“道德风险”同样突出。科学技术是一把“双刃剑”，在促进社会发展、造福人类的同时，也带来了灾难性的负面效应。问题的存在足以令我们审视器官移植的立法基础及器官权利的边界问题。而在我国，器官移植的立法不啻于新法，主要是2007年3月21日国务院通过的《人体器官移植条例》(以下简称《条例》)，自2007年5月1日起施行。该《条例》第1条将立法宗旨明确为“规范人体器官移植，保证医疗质量，保障人体健康，维护公民的合法权益。”《条例》第3条明确禁止、不得以任何形式买卖人体器官，人体器官只能依法捐献。第二章即是有关人体器官捐献的规定，分别规定了人体器官捐献的原则、捐献人的行为能力条件、年龄条件和器官接受人的范围。《条例》的出台，对于我国规范人体器官移植、保护器官供者和患者的生命健康权利，无疑意义重大。但在笔者看来，《条例》存在着重器官移植或摘取器官中器官供者自愿捐献及其规则，却欠缺保障器官供者生命健康权利的明确规定。而理论上对于器官移植或摘取器官，学者也多从器官的权利属性、器官供者的知情同意或伦理道德禁令等方面论述器官移植的正当性，对摘取器官给器官供者可能造成人身伤害及其程度问题，虽有论述，但多于简单，也并没有相应的位阶顺序的探讨。这实际上是立足于器官移植医学价值的主视角，探讨其中的医学伦理道德规范。笔者认为，这势必在一定程度上导致现代社会器官移植中的法律价值危机。因为现代社会，从国家法律的角度来看，主要是在人格权平等的基本法律理念下，器官移植为救助某个个体而摘取另一个健康个体的器官或组织的合法化根据是什么?如何避免在人体器官移植中可能出现的各种风险以有效地保障当事人的合法权利呢?等等。笔者认为，器官移植摘取器官首要的立法基础就是不得严重损害被摘取人的生命健康，即摘取行为应妥当地保障器官供者的生命安全;只有在此前提下，才能并应当进一步探讨器官摘取中的知情同意。而最终摘取器官也是器官供者自愿捐献其器官的行为，由此可以说，器官成为了器官供者的有限权利的客体。

　　二、器官移植立法的基础

　　(一)器官摘取的不伤害原则

　　采取器官移植的方式替换患者已经发生病变而衰竭的器官，医治疾患和挽救生命，前提就必须摘取一个拥有正常生理功能的人体器官。对患者而言，一般无所谓伤害问题，而对被摘取器官的人来说，摘取器官的行为首先无疑是一种“伤害行为”，倘若摘取的是极其重要的直接决定生命存亡的器官，如心脏和大脑，又何异于“以杀人的方式救人”呢?器官移植凭借什么能够摘取一个人的器官将之移植入另一个人的体内呢?

　　众所周知，现代社会人权保障思想深入人心，人权被上升到基本人权、自然权利的高度，是人因其成为人而享有的权利。而自由和平等就是人权的本质特征和要求，如西方法谚道：高贵的皇帝和穷困的乞丐是平等的。生命面前人人平等，这自然应当成为现代医学开展器官移植必须遵循的基本原则和颠扑不破的真理。器官移植摘取他人人体器官理应不伤害或尽可能少伤害器官供体的生命健康权利，不得给他人的生命安全造成严重侵害。之所以强调器官移植的不伤害原则，旨在保障被摘取器官人重大的生命健康权利，避免滥用器官移植技术而导致侵害他人生命健康权利的道德风险。将不伤害作为器官移植摘取器官的首要原则，也是缘于器官移植的现实情况，现代医学实践就是以器官移植的不伤害原则决定着器官移植的种类和范围。即将可供摘取和移植的器官限定于那些不至于剥夺生命和危及重大健康的器官。医学上，个体是由生理结构不同、功能各异的器官所构成的，个体的生命和健康与这些人体组成器官的结构完整及功能良好情况密切相关。现代社会器官移植显然不能不加限制地摘取个体的任何器官，而只能摘取那些不至于严重伤害个体的生命和重大健康的器官。基于此，目前代表人体器官移植技术成就也较为广泛开展的是肾脏移植和肝脏移植。前者主要是手术摘取某一个体的单个肾脏进行移植，后者主要是摘取某一个体的部分肝脏进行移植。正常人体的肝肾都具有强大的生理代偿能力，即单肾或部分肝脏就可以代偿受损部分的功能。这种代偿能力为我们摘取这些器官进行移植提供了可能性，即不至于摘取器官就等于伤害其生命。

　　客观上，重要人体器官直接牵涉到个人重大的生命健康问题。如果器官移植在器官供者的生命健康保障上没有设定明确“禁区”，没有合理的法律规范加以调控，就难免会产生侵犯个人的生命健康权利的道德风险。事实上，目前为社会所关注的器官移植大案，就主要是非法摘取他人人体器官而给当事人造成了难以弥补的重大人身伤害案件，人们所关注的除了表现为非法摘取的“强摘”、“偷摘”、“诱摘”等险恶的手段行为，更让人们目光聚焦的是非法摘取器官给当事人造成的触目惊心的伤害。

　　在此意义上，保障器官供者的生命健康权利理应成为器官移植立法的一个基本原则。在我国现行器官移植立法中，器官供者又被称为器官捐献者，是自愿无偿提供其器官以供移植的一方当事人，其中蕴含的道德主义、人间情感、利他主义和同情心，毋庸置疑。与之相应，器官移植挽救生命也不能枉顾无辜健康的器官供者的生命健康权利。当然，完全不伤害是现实不可能的，不伤害实为尽可能的不伤害、或并不危及到被摘取人生命安全的伤害。这种伤害是为现代社会一般民众观念所能容忍的轻微程度的伤害。在不伤害的前提下，一般的社会观念是行为人应当尽可能地为他人提供“举手之劳”。例如，对于非重要的人体组成部分——细胞和组织等(如血液和皮肤组织)，它们之于人的生命健康权利的意义不如器官，而且细胞和组织往往具有很强的再生能力，摘取它们对人体的伤害往往比较小，因此一般不会存在严重伤害的情形，社会中因此产生的争议不多。

　　(二)器官移植的知情同意原则

　　现代社会器官移植，可供移植器官的摘取不得严重侵害他人的生命健康权利。而权利意味着自由，权利主体可以选择行使也可以不行使，可以这样行使也可以那样行使。虽然生命健康权利是典型的人身权，因其与权利主体人身密不可分，并不能自由的处分，但其毕竟属于权利的一种，并不能脱离自由权利之义。由此，权利保障思想还要求在不伤害的原则下，摘取器官供者的器官离不开被摘取人的知情同意。

　　法谚道“得承诺的行为不违法”。法益保护观点认为：“刑法将保护他人权益作为任务，在他人权益遭到侵害的场合，允许国家发动刑罚权进行干涉，之所以如此，是因为侵害他人是违反他人的意思的。因此，即便说他人的权益受到了侵害，但如果该侵害不违反他人的意思的话，刑法就可以从该任务中解脱出来，没有必要将该侵害行为评价为犯罪。”不仅刑事法律中经被害人承诺的行为不构成犯罪，而且民事法律更注重行为人对自己权利的自由处分，得到承诺的行为不违法。国外学者通常就将摘取器官供者器官行为的正当化依据归结为器官供者的知情同意。杰拉德·德沃金(Gerald Lhvork)在1970年出版的《英格兰有关器官移植的法律》中提出过合法摘取器官的三个条件：“(1)供者须给予了自由且知情的同意;(2)手术须为治疗性的目的，且为了患者的利益而进行;(3)须具有法律上的正当性。”在德国和日本，“在下列条件下，为移植而摘取活体器官的行为不构成犯罪：(1)必须向移植器官供者充分说明，摘取器官可能对其身体健康带来危险性;(2)必须有移植器官供者基于真实意愿的承诺，即真诚同意捐献器官;(3)必须考虑移植器官供者自身的健康状况，只有在摘取器官对其不会有危险的条件下才能实行。”在此意义上，得承诺的行为不违法思想理应是器官移植的又一重要立法原则。行为人对摘取其器官的知情同意，就是一种权利处分行为，得到承诺的行为不产生违法犯罪的问题。

　　值得注意的是，知情同意并非仅仅器官供者事实上的知情同意，而是一个法律上的概念。固然原则上存在知情同意的事实就可以摘取其器官，但并非不受任何限制。试想一个尚无准确认识和理解能力的未成年人或精神病患者的承诺，由此他们很难对摘取其器官的行为及其严重后果完全知情，也就谈不上基于知情的有效同意。为避免器官移植的滥用及其存在的道德风险，保护人们的权利，器官移植的立法普遍禁止以“知情同意”而摘取未成年和精神病患者等缺乏认识能力的人的器官。我国《人体器官移植条例》第8条也规定：“捐献人体器官的公民应当具有完全民事行为能力。……”第9条又规定：“任何组织或者个人不得摘取未满18周岁公民的活体器官用于移植。”应该说，而且在特定情况下，即使行为人对摘取行为及后果完全知情而作出承诺，但也并不意味着这种承诺的合法有效。如特定重要的人体器官往往是唯一和不可能再生的，摘取这种器官就意味着死亡的情况。因为在生命权的讨论中，恐怕没有哪一个国家允许人们自由选择放弃自己的生命。可见，当事人的承诺并不是也不应当是无限的承诺权，而必须受到一定的限制，如必须考虑目的的正当性、法律上的正当性以及器官供者的健康状况，等等。个人的生命健康等权利是个人重要的基本权利，但权利人并不能随心所欲和毫无限制地行使这些权利，而应当遵守社会的一般伦理道德和价值观念。其中为现代社会承认而成为基本信条的是生命是神圣的，任何人都无权处分自己的生命。虽然供者的知情同意是阻却摘取器官行为违法性的理论基础，但是什么是有效的知情同意，或者法律所认可的知情同意与事实中供者的知情同意是有差别的。

　　三、器官权利的边界：商业化禁令

　　器官移植摘取器官的行为符合了不伤害的原则，又具备了被摘取器官者的知情同意，那么是否意味着就可以自由地摘取其器官呢?答案是否定的，究其原因，笔者认为这实际上涉及到如何正确地认识器官权利，如果摘取器官行为既无伤害，又有知情同意，在表面上即器官供体放弃其自身器官权利的行为。遵循自由权利观点，权利主体可以自由选择行使权利或放弃权利，个体放弃自己的器官是一种权利行为。由此，近年来不少学者提出器官权利的概念，指出器官权利的形成实质是器官的法律地位从主体“人”组成部分转化为权利客体，即器官“客体化”，器官权利提出的意义不只对规制器官移植技术的本身，其后蕴藏更深刻的意义在于对人体客体化的法律规制的探索。

　　“所谓人体器官权利，是指法律所赋予的自然人对其器官依法所享有的不受他人侵害的权利以及自主支配的权利，其兼具身体权和物权的属性，可以说是一项全新的权利。”几乎所有的学者都意识到人体器官法律属性的复杂性——在传统民法“人”“物”二分理论中，人体器官具有“人格”和“物”的双重属性。在此意义上，学者一般将其视为一种全新的权利。而权利即自由，不少学者大胆主张人体器官可以合法的自由买卖，成立人体器官市场，允许通过自由的商业买卖来获取临床上急需的人体器官。即国家应当建立一个人体器官交易市场，允许人体器官的转让和交易。在论者看来，人体器官自由买卖合法化具有重大的意义：一是可以有效地解决临床中供体器官短缺的问题，有利于救死扶伤、挽救更多的人的生命，促进医学科学技术的发展;二是可以通过等价有偿的市场交易使器官出让人的损失得到合理地补偿，有利于防止非法交易侵犯出让人的权利;三是可以通过买方与卖方所达成的协议，确保器官的正常用途。

　　但世界各国和国际社会对人体器官买卖，几无例外地作了禁止的规定，严禁人体器官商业化买卖是目前各个国家和地区在规范人体器官移植方面的基本立场。例如：英国1989年的《人体器官移植法案》(Human Organ Transplants Act 1989)明确禁止人体器官的商业化运作，该法第1(1)条规定：“如果行为人在英国：(a)为提供已经或将要于英国或其他任何地方之去世或在生的人身上摘除并将被移植于另一人体内的器官或为意图提供这样的器官之要约而作出或接受付款，(b)谋求寻觅愿意为获取付款而提供该器官的人或为获取付款而要约提供该器官，(c)提出或商议涉及为该器官的提供或提供该器官的要约而作出付款的任何安排，(d)参与管理或参与控制其所从事的事务包含或包括提出或商议作出任何这种安排的法人或非法人社团，则其将构成犯罪。”日本《器官移植法》第11条规定：“1.任何人不得接受、要求及约定作为提供移植手术使用的器官对价的财产利益。2.任何人不得接受、要求以及约定作为提供或者接受移植器官对价的财产利益。3.任何人不得接受、要求以及约定为提供或者接受移植器官进行中介，以及作为中介对价的财产上利益……。”此外，诸如法国、德国、美国、加拿大、新加坡、智利、西班牙、津巴布韦等也都明确禁止人体器官的商业化操作，并明确将人体器官的商业化规定为犯罪而科以刑罚。我国人体器官移植立法也不例处，《人体器官移植条例》第3条明确规定：“任何组织或者个人不得以任何形式买卖人体器官，不得从事与买卖人体器官有关的活动。”第10条又将“活体器官的接受人限于活体器官捐献人的配偶、直系血亲或者三代以内旁系血亲，或者有证据证明与活体器官捐献人存在因帮扶等形成亲情关系的人员。”这些立法都是禁止人体器官的商业化买卖。理论上主流的观点也是反对人体器官的自由买卖，认为人体器官买卖应当被禁止，其理由主要是：“(1)人体器官买卖会造成富人对穷人的剥削，因为穷人更有可能会出卖自己的器官;(2)人体器官买卖会使器官的出售者处于手术的风险与痛苦之中;(3)如果允许人体器官买卖，将会导致人体构件乃至人的商品化;(4)任何人都不可能真正自愿同意将自己置于这样一种风险之中;(5)如果允许捐献者获得补偿，则会损害现有的以利他为特征的器官捐献体制。”

　　在笔者看来，器官权利思想有可取性，主张器官权利有助于个体维护其自身的器官完整和功能健康的权利。但如权利相对的观点，这种权利也是一种相对的权利，受到社会伦理道德和法律观点的约束。人体器官是人体的重要载体，它不具有财产性，不能作为物来交易;而对人体器官的买卖、担保、抵押等商业行为，往往被视为违反社会公序良俗的行为，其行为不应有效;而只有以无偿捐赠为基础的器官移植，才应是一种富有意义的道德行为。如果允许人们随意转让器官，无异于明确承认人格的商品化，而人格的商品化则有可能诱发道德风险，导致自杀甚至是谋杀同时，人体器官买卖也会造成权利人自身的损害，人们可能因为生活所迫，而出卖自己的器官，甚至可能无视自己的身体健康、为谋取一时的利益而进行身体器官交易，以致给自己身体造成严重损害。事实上，买卖人体器官的行为一方面可能直接导致出卖器官的人的重大伤亡，出卖器官的人可能会受形势所迫出卖自己的器官，给自身带来无法挽回的重大伤害;另一方面，专卖人体器官的行为还可能会引发严重的社会风险和道德危机，即人被商品化、被市场经济所异化。因此，笔者认为买卖人体器官的行为应当被严格禁止，器官权利的界限就是禁止人体器官的商业化买卖。

　　四、结语

　　器官是人的身体的重要组成部分，是个体生命健康权利的基础。现代社会医学器官移植并不能以其治病救人挽救生命的正当目的而自然而然地摘取他人的身体器官。因为法律面前人人平等，生命面前人人平等。相应的，旨在规范医学器官移植的立法，无论是器官移植立法，还是人体器官捐献立法等，都应当将器官移植中的不伤害作为首要原则，在此基础上，才是器官移植中的知情同意或相应的权利立法。不伤害原则即意味着进行活体器官移植的审慎态度，也就是，器官移植在可供移植器官的摘取上应严格规范和限制摘取活体器官的行为。心脏死亡捐献、脑死亡捐献以及尸体器官捐献则应当成为解决目前器官移植供求矛盾的主要途径。从权利观点看，器官供者对自身的器官享有一定的权利，但其是一种有限的权利，现代社会普遍禁止人体器官的商业化买卖。

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