著作权论文范文浅谈当下著作权管理制度改革模式

　　摘要：法律对著作权人精神权利给予保护已经明确，那么发生侵权行为时权利救济的方式是否应包含精神损害赔偿，答案应当是肯定的。精神损害是指对权利主体精神活动的损害，而最终表现为精神痛苦和精神利益的丧失或减损。

　　一、著作人身权概述

　　(一)著作人身权的概念与性质

　　著作人身权，是作者或者著作权原始主体依法享有的与其人身不可分离的非财产性权利。也有将著作人身权定义为，指作者依法享有的以人身利益为内容的权利，与著作财产权相对。第一种定义注重著作人身权的特性，从主体与权利性质两个方面予以概括。而第二种定义则侧重于表明权利的内容，并指出著作人身权与财产权的并列关系。笔者认为，可以将上述两个定义结合起来理解著作人身权的概念，即著作人身权是权利人(即作者或权利原始主体)依法享有的与其人身不可分离的，以人身利益为内容的非财产性权利。在知识产权法学中，著作人身权也常被称作著作人格权或精神权利。依现行法规定，著作人身权包括署名权、发表权、修改权和保护作品完整权。此外，相关权中的表演者表明身份权、保护表演形象不受歪曲的权利也应包含在内，但本文只讨论前四种权利，暂不论及相关权。

　　关于著作人身权是否具有可与主体人身相分离的性质，学界还存在争论。例如，吴汉东教授认为著作人身权具有不可分离性，并指出不可以分离性也可以理解为不可转让性，依据《著作权法》第10条第3款规定，可反面推知。《著作权法》第10条第3款规定，著作权人可以全部或部分转让本条第(五)项至第(十七)项规定的权利。第(五)至(十七)项是关于著作财产权的规定，该条只强调了著作财产权可以全部或部分转让，据此反推出著作人身权不可转让，即不可分离性。另有学者认为，著作人身权(除署名权)具有可转让性，也并非具有不可分离性，认为从《著作权法》关于财产权可转让性的规定并不能推出著作人身权绝对不可转让，并且是否具有转让性与是否具有不可分离性是两个不同的问题。

　　总体来看，对于署名权不存在太大争议，针对其他著作人身权就上述问题则争议较多，其中争议最大的是发表权。有人认为著作权人一般不能单独行使发表权，通常是通过各种传媒机构来发表作品，进而认为发表权不是权利人的精神权利，而是一项财产权。显然这种观点有不妥之处，因为，判断是精神权还是财产权的标准不在于权利人是否能单独行使该权利，而在于权利本身的性质。发表权是指决定作品是否公之于众的权利，包括公开的方式、时间和地点。由此可知，发表权是权利人的自由决定权，完全由权利人依其主观意志决定，体现的是权利人的人格自由，与是否由本人行使及行使的方式无关。

　　笔者认为，著作人身权具有与主体不可分离性，不可转让。首先，著作人身权是以人身利益为内容的权利。人身利益以权利主体为依托，离开了主体就无所谓人身权。第二，权利人可以授权他人行使其著作人格权，但并不意味着权利的转让与主体相分离。例如权利主体通过合同或其他方式授权他人以出版的方式发表其作品，是行使发表权的表现，此时发表权仍然是由著作权人行使，并没有发生发表权的转让，而是在著作权人与出版者之间形成了新的法律关系即委托合同关系。第三，权利转让就是权利的主体发生变动，该权利由新的权利人享有，就此来看，转让即是发生了权利与原主体的分离。由《著作权法》第10条第3款的规定分析，立法者的原意应是指出了著作人身权不可转让(因第3款专门指出著作财产权的可转让性)。因此，不可转让也即与主体不可分离。第四，权利主体灭失，著作人身权(署名权除外)可依法由其合法继承人行使，此时也不能理解为权利与主体相分离。原则上来讲主体灭失，其著作人身权也随之消灭，但是为了便于作品更好地保护与传播，使人类文明的优秀成果能够广泛留传并惠及大众，而由法律拟制规定继续保护著作权人的人格利益(通过规定权利保护期来实现)，并由其合法继承人行使该权利。但须明确的是，此时法律所保护的只是权利人生前获得的人格利益，而不再是人格权。

　　当然，任何不可分离性也不是绝对的，都会有一些例外情形，但某些例外并不能影响著作人身权的不可分离性，民法理论中也存在着类似的情形。例如，合同具有相对性，而代位权、撤销权这些例外情况并不能否认合同的相对性这一基本原则。

　　(二)著作人身权与一般民事权利中人身权

　　提到著作人身权，不免就会有这样的疑问，著作与人身权与一般民事权利中人身权存在区别吗?区别何在?二者的关系如何?笔者认为，二者并不存在本质的区别，一般民事权利中的人身权(以下简称人身权)的范围宽于著作人身权。民法理论中的人身权又可划分为人格权与身份权，著作人身权(不含相关权)则没有此划分，而是与著作人格权通用，因此更接近于人格权的范畴。

　　下面再来分析一下二者的异同，二者的相同点主要体现在：1.均具有专属性，与主体人身不可分离。大部分情况下不能转让、继承和抛弃。此观点在前文已经叙述，不再赘述。2.为主体生前(或存续期内)所享有，死后(或主体灭失后)不再享有。关于主体灭失后其著作人身权相应灭失，而法律仍可能继续保护相应的人格利益，前文也已论述。3.以人格利益为内容，体现为一定的精神利益。虽然具体的人格利益存在不同，但二者均体现为人格独立、人格自由与人格尊严。4.均属于绝对权，义务主体为不特定的任何人。除权利人以外的任何人均负有消极的不作义务。二者的不同点主要体现在：1.二者在法律适用上存在特别法与一般法的关系。《著作权法》相对于民事基本法为特别法，在法律适用上特别法优于一般法。因此，对于著作人身权的保护应优先适用著作权法，当著作权法没有规定时则可适用民事基本法。2.权利产生的条件不同。著作人身权是基于文学、艺术等作品的创作这一法律事实产生，而人身权则是依赖于民事主体的出生或依法成立。

　　从前面的比较可以看出，著作人身权与人身权并无本质上的区别。只是人身权的范围要宽于著作人身权，从一定程度上来讲人身权包含着著作人身权的内容，这样也便于我们解释民事权利的体系化问题。总之，著作人身权与人身权同样具有专属性，与主体人身不可分离，以人格利益为内容，并体现为一定的精神利益。对于著作人身权的保护应优先适用著作权法，在著作权法没有具体规定的情况下，同样可以适用民事基本法的相应规则。

　　二、请求精神损害赔偿之正当性分析

　　马克思主义哲学认为，精神是高度组织起来的物质即人脑的产物，是人们在改造世界的社会实践中通过人脑产生的观念、思想上的成果。哲学上的精神包含两个层次：一是精神生产;二是社会精神生活。在范围上主要表现为精神生产，精神生产成果的传播与意识的传播，精神享受。精神享受与精神生产、精神传播三者互相联系，构成一定社会的丰富多彩的精神生活。人类的创作活动自然是一种精神生产，也是一种社会精神生活，继而产生相应的人格权利，体现了人格独立与人格自由。现代民法的功能之一就是为人权提供基本保障。人权是作为一个人应有的权利，其中最基本的就是人身权与财产权，尤其是人格权在现代社会中的地位愈显重要。因此，法律不仅要对有形的物质财富生产所产生的权利予以认可，对体现人格利益的著作人身权更要加以保护。毕竟精神权利与财产权相比，总是处于相对隐晦、复杂的状态。

　　当著作权人身权受到不法侵害时，对权利人而言，在物质利益受损的同时常伴有精神上的痛苦或是精神利益的损失。精神上的痛苦通常表现为消极情绪的产生，如愤怒、抑郁、焦虑等。精神利益的丧失或减损则主要表现为已有精神利益的减损或应得精神利益的丧失，如权利人名誉利益的减损或丧失。“有损害就有补偿。”为了弥补权利人所受之不法侵害，理应由侵权人承担赔偿责任。但值得注意的是，精神损害是无形的，难以用统一的物质标准加以衡量，并且精神损害赔偿的性质主要是具有经济补偿性兼具惩罚性，因此精神赔偿主要是发挥补偿性功能，称之为精神补偿或精神抚慰。此外，虽然精神损害难以用物质性的赔偿完全弥补，但不能因此否定精神补偿存在的合理性。相对于没有任何赔偿来说，有补偿可以给受害人一定的精神安慰。通过改变其外部环境而克服其内心环境及精神利益损害所带来的消极影响，帮助其恢复身心健康。

　　在立法方面，我国《侵权责任法》第22条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害的赔偿。”因著作人身权属人身权的范畴，故此条实际上明确了著作人身权受侵害可以获得精神损害赔偿，建立了著作人身权精神损害赔偿的法律原则。而我国《著作权法》第10条列举出了四项著作人身权，为著作人身权保护提供了依据。最高人民法院出台的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称《精神损害赔偿解释》)第1条也有明确规定，该条第一款采用列举的方式明确可以诉请精神损害赔偿的若干权利，在第二款加以补充规定，违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人依然有权向人民法院起诉请求赔偿精神损害。该款不仅将隐私权列入了保护范围，并且其他人格利益也在保护之列，为著作人身权保护提供了更有利的依据。2005年北京高级人民法院发布的《关于确定著作侵权损害赔偿责任的指导意见》则更加具体的就著作权的精神损害赔偿问题作出了规定。该《意见》第22条就较为具体的列举了可以判令被告支付原告精神损害抚慰金的情形，如(一)未经原告许可，严重违背其意愿发表其作品，并给原告的信誉、社会评价带来负面影响的;(三)严重歪曲、篡改他人作品的;(四)未经许可，将原告主要参加创作的合作作品以个人名义发表，并使被告获得较大名誉的;(五)没有参加创作，为谋取个人名利，在原告作品上署名的。此外还通过第(七)项的规定指明此处的列举并非完全的列举，补充了“其他应当支付权利人精神损害抚慰金的情形。”从上述的规定可以看出，我国法律对于因著作人身权受到侵害而请求精神损害赔偿提供了法律依据，但遗憾的是，《侵权责任法》只做出了原则性规定，《著作权法》精神赔偿的规定也不是十分明确，北京高院发布的《意见》虽然弥补了上述不足，但由于不具有普遍效力而略显单薄。因此，笔者还是建议最高人民法院能尽早出台相应的司法解释明确这一问题，以解决司法实践中的适用难题与司法裁量标准不统一的尴尬。

　　此外值得一提的是，在司法实践中已有此类精神损害赔偿的判例。2006年5月22日，北京市高级人民法院对历时2年多、并一度被媒体炒得沸沸扬扬的“庄羽诉郭敬明抄袭”案做出终审判决，认定被告郭敬明的小说《梦里花落知多少》剽窃了原告庄羽的作品《圈里圈外》，被告郭敬明和春风文艺出版社共同赔偿原告精神损害赔偿金 1 万元。这是我国司法实践中首次就著作侵权案件支持原告的精神损害赔偿请求。而此前在2003年作出终审判决的《乌苏里船歌》案中，原告主张精神损害赔偿的诉求并没得到法院支持。

　　三、精神损害赔偿原则及范围

　　如前所述著作人身权受到侵害权利人可主张精神损害赔偿，接下来的问题就是如何界定赔偿的范围。鉴于我国现行法并未对该问题作出具体的规定，只有在《精神损害赔偿解释》第10条，提到了精神损害赔偿标准的酌定依据。然而该条规定显然过于原则，因此笔者认为可从以下两个方面来考虑：

　　(一)赔偿原则

　　从目前我国立法来看，采用的是自由裁量原则，即由法官依据案件的具体情况进行自由裁量。这样的方式有其合理性，但也存在许多弊端。如对法官自身的要求较高，裁量易受到主观因素的影响，裁量权不受限制等。因些，笔者建议应当建立自由裁量与法律限定相结合的精神损害赔偿原则。

　　法律限定的原则应设定赔偿的上限标准，在限制法官自由裁量权的同时，可以防止被侵权人动辄就提出巨额的精神赔偿要求，从而违背了立法原意。国外立法方面，大陆法系和英美法系国家大都对精神损害赔偿设有最高限制，值得借鉴。如1980年瑞典颁布一项法律规定，精神损害赔偿的最高限额为19000美元，这至少意味着在法律上人的身体与灵魂(精神)处于平等的地位。而在我国立法上并没有相关内容，笔者建议增加最高赔偿上限的规定，并规定此最高赔偿限额不能高于因著作人身权侵权而受有的全部财产性损失，没有财产性损失的除外。这里的全部损失既包括现有利益的损失、应得利益的损失以及后续发生的利益损失，也包括积极的损失和消极的损失。此处的财产性损失也不是被侵权人最终获得的损失赔偿额，而是其实际受有的全部损失，可以高于因物质利益受损害(包括因精神损害而受有物质利益损失，如治疗费等。)最终依法获得的赔偿额。因此，被侵权人获得的精神损害赔偿可能会高于物质利益损害受有的赔偿，但最终得到的赔偿总额不会超出实际受有全部财产性损失的两倍。同时，笔者也不建议在全国范围内设定一个统一的上限标准，其一是不具备现实性，其二难以实现个案平衡。

　　自由裁量的原则要求法官在不违反限额标准的前提下，充分行使自由裁量权，并严格依据相关的因素确定赔偿数额。此处的相关因素下面将进一步分析。

　　此外，还应当注意具体侵权责任适用的层次问题，因著作人身权受侵害而受到精神损害时，首先要考虑适用非物质性赔偿，如消除影响、赔礼道歉等，当受有的精神损害较为严重，仅依据非物质赔偿明显不足以弥补受害人的损害时，在科以上述非物质性赔偿责任的同时应当以物质赔偿即精神损害赔偿金来弥补。

　　(二)确定赔偿范围时应考虑的因素

　　如前所述，当适用自由裁量原则时，法官还必须依据相关的因素酌定赔偿数额。关于酌定赔偿数额的依据，我国《精神损害赔偿解释》第十条规定，应依据侵权人的过错程度，侵权的手段、场合、行为方式等情节，侵权行为所造成的后果，侵权人的获利状况，侵权人承担责任的经济能力，受诉法院所在地平均生活水平这六个方面来确定。应当说这六个方面是裁量时必须考虑的因素，但是仍然不够全面且均为较原则性的规定。由于法官自身综合素质存在着差别，就会出现即使在同一法院，不同法官在审理同类案件时，其结果也存在较大差别的现象，使司法的公正性受到质疑。

　　北京高级人民法院发布的《关于确定著作侵权损害赔偿责任的指导意见》(以下简称《意见》)第13条对精神损害抚慰金数额的确定也做了相应的规定，同样也是较为笼统，未作具体分类。同时该《意见》还规定了最低2000元的下限，笔者不赞同对赔偿金下限也做出规定的做法，毕竟并不是所有精神损害都要通过抚慰金的方式加以补偿，如前所述，采用消除影响、赔礼道歉的方式可以达到弥补精神损害的目的，就没有必要采用赔偿金的方式。此外，若是侵权人采取相应的弥补措施而得到了被侵权人的完全谅解，也没有适用赔偿金的必要。即使需要适用赔偿金时，也要结合具体案件并依据相关因素进行综合分析，而不能简单地参照下限标准确定。

　　笔者认为，界定精神损害赔偿数额时，应当将诸因素依次划分为四个层次来综合考虑。首先，侵权人的因素。主要包括侵权人的主观过错，民事行为能力，侵权人获利情况。考察侵权人的过错情况十分重要，过错也是认定是否构成侵权的重要要件。故意与过失，重大过失与一般过失在确定赔偿数额时应当加以区分，因为精神损害本身无法以物质财富加以衡量，赔偿金本身就具有惩罚性，依据过错程度确定赔偿金体现出其层次性惩罚机能。具备完全民事能力与民事行为能力存在缺损的侵权人，对受害方的侵害程度和主观过错是有所不同的，因此也不应当适用相同的赔偿标准。其次，侵权行为的因素。侵权行为方面主要包括行为的方式、手段、持续的时间、影响的范围等因素，以及侵权行为所造成的危害后果及危害程度，是否已构成犯罪。侵权行为方面的因素直接关系到受害人所承受的精神利益损失的多少以及所遭受的精神痛苦的程度，应当特别关注。此外，笔者认为，当侵害著作人身权的行为已构成犯罪时，应当确定适用精神损害赔偿金。因为侵权行为已构成犯罪时，足以表明侵权人的主观恶性较深，已产生了严重的危害后果，对受害人精神伤害也达到了相当严重的程度。我国现行法中并没有这方面的相关规定，笔者建议应当补充。再次，被侵权人的因素。被侵权人是否存在过错，过错程度如何，因侵权行为而受有精神利益损失和精神痛苦的程度，被侵权人的知名度及拥有的社会评价情况，也是需要加以考虑的因素。考察存在过错与否及过错程度如何便于分离出受害方应当自负责任的部分，或者说是可以更准确地界定受有精神损害的范围。被侵权人的知名度及拥有的社会评价情况则间接反映出受害方可能遭受的精神损害程度。精神利益的损失和精神痛苦的程度则是确定精神损害赔偿的关键，之所以把它列在第三层次，是因为这方面具有较强的主观性，难以准确地判定、把握。最后，其他相关因素。其他相关因素主要是指作品的情况(包括知名度与市场价值等)，侵权人的经济能力，被侵权人住所地平均生活水平，侵权行为人是否积极采取有效措施防止损害的扩大等。

　　应当指出的是，侵权人的因素及侵权行为的因素是首先要考虑的部分，在确定前者之后，再考虑被侵权人和其他因素，最后再将两者结合起来进行综合考量，从而最终确定赔偿数额。前两方面因素用以确定侵权人应承担的赔偿数额，第三方面的因素则是起到修正的作用，在前面已确定数额的基础上，考虑是否要依据该方面因素对赔偿数额进行相应调整，以达到公正、合理的标准。最后的其他因素则应当作为酌情考虑的因素，是否运用由法官裁量，因为这些因素与受损方受到的精神损害相关度相对较小。此外，在运用上述相关因素进行分析的同时，还应当结合侵害著作人身权行为的具体情况分析，并不是每一个因素在司法过程中均要加以考虑，也只有在具体的案件中才能更加准确地运用以上因素。

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