刊发论文正确认识不完全给付的管理模式 　　

　　论文摘要：传统民法上认为，不完全给付与瑕疵担保之间存在竞合之关系。如在我国台湾地区"民法"上，给付标的物为他人所有或为他人设定他项物权，给付之标的物如经他人对之主张权利，致妨碍债权人取得至权利人者，债务人应依"民法"第353条规定负权利瑕疵担保责任，并负不完全给付之债务不履行责任。惟不完全给付以可归责于债务人之事由存在为要件，与瑕疵担保区别。

　　一、不完全给付的类型化分析

　　(一)总述

　　不完全给付，乃一类很有实践价值的给付障碍类型，要实现更好的适用，就必须对其类型进行总结和分析，从而得出理论上有价值的，同时又具有实践意义的不完全给付种类。

　　上文中所提到的其他分类，笔者认为都能够接受，但由于篇幅以及能力的限制，笔者只讨论其中最重要的，也是实践中最经常使用的区分-加害给付与瑕疵给付。

　　(二)瑕疵给付--不完全给付之一般形态

　　瑕疵给付，即债务人履行的债务不符合债的本旨或附随义务，造成了债权人履行利益受损的一类不完全给付的形态。瑕疵给付可以认为时不完全给付的一般形态，如何区分瑕疵给付与加害给付以及瑕疵担保的关系，对于理论研究与司法实践，都具有重大意义。

　　1、瑕疵给付与加害给付

　　关于瑕疵给付与加害给付之间，不少学者有过自己独特的观点，杨立新教授认为，从严格意义上来说，加害给付也一种瑕疵给付，但是，加害给付行为超出了一般的瑕疵履行，也就是说，加害给付是由于瑕疵履行行为而造成了债权人的固有利益受损

　　史尚宽先生则再瑕疵给付与加害给付的区分中，又将各种瑕疵区分开来，按照依给付不完全的程度及其所产生的效力不同，将不完全给付划分为：可补正的不完全就付，不可补正的不完全给付以及加害给付三种。

　　本文认为，以上两位学者的观点都有其不合理之处。首先史尚宽先生将不完全给付区分为可补正、不可补正的以及加害债权人的不完全给付，明显是将两种分类标准放在一起讨论，是将简单的问题复杂化讨论了。其次杨立新教授的观点固然没有错误，因为不完全给付之本质就是履行义务有瑕疵，但是既然将其区分为瑕疵给付与加害给付，就应当寻找到其根本的出发点，使理论和实践都能够更好的运用和区分。

　　一般的瑕疵给付并没有损害到当事人的固有利益，而只是使债权人的履行利益受损，故笔者认为，加害给付与瑕疵给付的区分就是：是否损害了当事人之固有利益。至于固有利益是什么，如何区分其余履行利益之关系，本文将在本章的第三节作出论述。

　　2、瑕疵给付与瑕疵担保

　　在我国合同法上，债务不履行责任为无过错责任，这就使我国的瑕疵担保责任与不完全给付之违约责任有融合之趋势。甚至有学者提出，合同法总则的违约责任一章中的111条就是关于瑕疵担保责任的条款 。然而，二者之间存在着许多的不同，首先，瑕疵给付是不完全给付之一般构成，只要给付不完全，不管是数量、地点，手段方式都能构成瑕疵给付。而瑕疵担保仅针对权利瑕疵和货物质量本身之瑕疵。 其次，瑕疵担保所承担的是瑕疵担保责任，他的责任是有法律明定的，只有法律规定不适用时才承担一般的违约责任。而给付瑕疵，除非是法律特设，一般都适用合同法违约责任一章之规定。最后瑕疵担保责任只约束负有交付货物一方的当事人;而瑕疵履行可以对双方当事人产生效力。

　　综上所述，瑕疵担保可以认为是瑕疵给付之一种，而为违约之一部分。

　　(三)加害给付-保护固有利益

　　加害给付，是指债务人履行给付不合债务本质，除发生债务不履行的损害之外，更发生履行利益外的损害，债务人应当承担履行利益之外固有利益损害赔偿的违约责任制度。加害给付制度作为不完全给付制度中的一个部分，并没有在合同法中明文规定，而在合同法122条规定了关于侵权责任和违约责任竞合之条款。可以认为，该条款中反映了加害给付的法律效果。但是固有利益是什么，法律本身并未规定，需要我们做进一步解释。

　　1、学者之观点

　　固有利益之损害，是加害给付构成的重要要素，也是区分加害给付与瑕疵给付的根本标识，加害给付之所以产生违约责任与侵权责任之竞合，也是源于侵权法仅保护固有利益。至于如何认定固有利益，各位学者有着自己不同的思考。

　　杨立新教授认为，固有利益，是相对于履行利益而言的，履行利益是指那些债权人接受的给付本身的价值，即债务人履行债务而使债权人利益增加之部分。而履行利益以外的利益，即那些债权人享有的，不得为债务人和其他人侵害的现有的人生和财产利益。ii李永军教授认为，固有利益是指债务人的给付行为有背债之主旨的行为，除有可能造成债权人契约利益损害外，尚有对债权人契约利益外的损害。[5]李开国教授认为，固有利益是指债务人的违约瑕疵履行行为造成债权人的履行利益以外的人身或其他财产损失。[6]

　　2、笔者之观点

　　本文认为，以上三位教授的观点均有其一定的道理，但李永军教授的观点并未考虑到在司法实践中，在债务履行后难以区分契约利益与固有利益的问题。同时，李开国教授的定义中引用了"瑕疵履行"的观点，将加害给付致于瑕疵给付概念之下，为本文所不取。故本文偏向于采取杨立新教授的观点，以"利益增加说"作为履行利益之概念，即以债权人期待债务合理履行而使债权人所能获得的的利益为履行利益。而债务人违背债之主旨，致债务人履行利益之外的损失，为债务人固有利益之损失。

　　二、不完全给付之法律效果

　　上述文中，讨论了不完全给付之分类。至于不完全给付的的法律效果我们将在此章中进行讨论。

　　(一)不完全给付的一般效果

　　不完全给付制度同其他民法制度一样，有着一般和特殊的区别，而其中一般类型不完全给付，即瑕疵给付，是司法实践中出现最多，适用范围最广的不完全给付类型，是不完全给付制度的基础，有必要先做讨论。

　　在我国大陆，有许多学者对不完全给付的效力有着自己的独立的观点。柳经纬教授认为，不完全履行作为债的不履行的形态之一，应当适用违约责任的规定，在当事人履行合同不符合约定时，承担继续履行，采取补救措施或损害赔偿责任以及解除等法律效果。[9]王利明教授认为，不适当履行分为广义和狭义两种补救措施，狭义的补救措施是针对不适当履行采取的特殊的补救措施，包括修理、更换、重做、退款、减少价款或报酬等形式。而广义的的不适当履行的补救措施则是合同法中规定的所有的违约责任形式，如赔偿损失，支付违约金等。[1]

　　笔者认为，柳经纬教授的观点虽然说明了债务不履行的性质，但是并没有区分违约责任中各种债务不履行的形态。相反，王利明教授将不完全履行的特殊补救措施进行了分析，在统一的违约责任体系下分离出了不完全给付法律效果的特点。笔者比较倾向于王利明教授的观点。并且认为，特殊补救措施一般有明确的法律规定之方式，仅对瑕疵担保责任产生效力，特殊的补救措施优先于一般的补救措施适用。只有当补救不能或无意义时，才能请求一般补救措施

　　(二)加害给付之特殊法律效果--人格利益之保护

　　加害给付，因其有固有利益之特殊损害，故产生一般之瑕疵给付不产生之特殊法律效果，而区别于一般不完全给付(瑕疵给付)。

　　加害给付之效力，乃以固有利益之损害为必要，而其中，又以人格利益之损害为最集中之体现。人格利益，乃人所作为人而所应有的权利和生存条件，包括生命权，健康权，身体权，名誉权等，这些权利至生来而产生，不可剥夺，不可抛弃。加害给付侵害了债权人一下的人身权益，应当如何赔偿，尚且存在有疑问。

　　在我国台湾地区"民法"为了保护债权人在交易中的人格利益，特设当给付障碍损害当事人利益的，可以准用侵害人格权之规定，请求损害赔偿，并要求精神抚慰金。债权人可依据债务不履行的法律规范请求赔偿人格利益之损害。

　　在我国大陆地区，关于加害给付侵犯人格权益之问题，我国法律，司法解释做出过一些具体的规定。但笔者认为，我国法律规定中的如下两点，值得反思：

　　1、关于人身损害适用法律。

　　在我国合同法上，加害给付之法律效果最明显的体现乃122条之规定，既可以主张侵权损害赔偿，又可以主张债权人承担违约责任。然而关于加害给付侵害人格利益方面，并没有明确的规定。有学者认为，人身损害赔偿的确定，应当按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定来办理。[2]但是有疑问的是，该项司法解释是针对侵权行为的规定，要求债务人以构成侵权行为为前提。然而加害给付作为不完全履行之部分，和侵权行为之构成要件并不重合，适用之是否有失偏颇，值得讨论。

　　2、关于精神损害赔偿。

　　我国合同法并未设有合同侵害人格利益而主张精神损害赔偿之规定。通说认为，我国合同法并不承认可以依据违约责任而主张精神损害赔偿，而只能依据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干规定》，依侵权行为主张精神抚慰金。笔者认为，加害给付中未规定精神损害赔偿乃法律规定漏洞，对于债权人之人格利益，有保护不周之虞。

　　有学者认为，实施加害给付的债务人主观上具有过失时，才成立加害给付，二者在构成要件上时重合的。[1]因此在加害给付中，债权人可以直接依据侵权行为法之规定获得救济。但是笔者认为，这二者之间存在差异。首先，我国合同法规定了违约责任乃无过错责任，而一般侵权行为系过错规则，二者在范围上就不能包容。[1]其次，我国侵权责任法规定了一系列无过错的特殊侵权责任，如医疗侵权，产品致损等，但是这些特殊侵权行为并不能涵盖所有的加害给付的范围，并不能替代加害给付责任。最后，即使二者在构成上产生了竞合，但二者在举着责任，赔偿范围，诉讼时效方面均不相同。[1]如果剥夺了当事人依据债务不履行请求损害赔偿之权利，对于债权人显然不公平。

　　总而言之，我国给付障碍法对于人身损害赔偿方面的规定存在漏洞，需要进行进一步研究。

　　三、结语

　　综合上述分析，笔者认为，在不完全给付的问题中，瑕疵给付和加害给付的区分，主要体现载是否对固有利益的侵害上，这不仅涉及到不完全的给付的一种类型化方案，同时，也会产生请求权竞合，侵权之债与契约之债的适用范围的问题，是一个涉及到民法基本理论的一项重要的制度。当然，这种类型化方式并不能反映不完全给付制度的全部。除了加害给付和瑕疵给付的分类之外，不完全给付的其他分类方式依然有其存在的价值，需要民法的研习者们进一步探索和发掘。

　　参考文献：

　　[1]王利明.违约责任论[M].中国政法大学出版社，2003：181.

　　[2]杨立新.债法总则研究[M].中国人民大学出版社，2006：261.

　　[3]韩世远.合同法总论[M].法律出版社，2008：376-380.

　　[4]孙森焱.民法债篇总论(下册)[M].法律出版社，2006：476.

　　[5]李永军.合同法[M].法律出版社，2004：601.

　　[6]李开国.合同法[M].法律出版社，2001：248.

　　[7][德]迪特尔·梅迪库.德国债法总论[M].杜景林，卢谌，译.法律出版社，2004：378.

　　[8]郑玉波.民法债编总论[M].陈荣隆，修订.中国政法大学出版社，2004：272-273.

　　[9 ]柳经纬.债法总论[M].北京师范大学出版社，2011：164.

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