职称论文发表探讨二元论在刑法中的应用管理　

　　论文摘要：中国当前正处于法治不断完善的进程中，依法治国被尊崇为治国之策，但是此处的法依然是昂格斯所谓的官僚法，而不是法治意义上的法律秩序，因此中国法治道路还困难重重。在刑法领域中，法治理念是必须坚持的理念，在此之下对规范的遵守尤其显得至关重要。

　　一、二元论中的刑法学理念

　　二元论在某种意义上是行为无价值与结果无价值相互妥协的产物，在行为优先的基础上考虑结果的因素，即在以行为人之行为为出发点的同时不忘保护法律所维护的法益。

　　(一)对法律秩序双重性的保护

　　法律秩序具有双重性，其中，“法益保护”是目的，而规范“特定性为”是手段。进行违法性评价的时候，如果只以行为无价值为依据，就没有考虑到利益冲突的问题，忽视了法律保护法益的根本目的;如果单纯地以结果无价值为依据，就会因为没有考虑到刑法规范为行为设定的标准而使法律秩序变成了纯粹的利益性冲突。在二元论的框架体系下应当把二者结合起来看，从行为出发，着眼于法律秩序的规范性，在对行为的刑法规范性评价的基础上，结合对刑法所保护的法益的衡量，进而对规范性的法律秩序下的损害结果进行二次评价，二者必须结合起来不能偏废。

　　(二)功利主义视角下二元论对规范的维护

　　功利主义是分析问题的重要工具和理论基础。伦理学讨论行为的善恶标准以及行为正当与否的判断标准，其中具有影响力的学说是行为功利主义(行为功利主义、行为功用主义)与规则功利主义(准则功利主义)。“行为功利主义依据行动自身所产生的好或坏的效果来判断行动的正确或错误;规则功利主义则根据在相同的具体境遇里每个人的行动所应遵守准则的好或坏的效果来判定行动的正确或错误。”规则功利主义认为“既定行为的对错取决于它是否遵守了有效的道德规则;依照规则功利主义，如果(大致上说)对这些规则的普遍遵守会促进功利主义者实现其最高目标，也就是给所有相关者带来最大的积聚性后果，那么这些规则就可以是有效的。”根据行为功利主义的观点，问题不在于什么规则具有最大的功利，而在于什么行为具有最大的功利;与此相反，根据规则功利主义的观点，“问题不在于什么行为具有最大功利，而在于哪一种准则具有最大的功利。”将功利主义引入刑法学的违法性领域，行为功利主义即可以代表结果无价值论，规则功利主义即代表了二元论。不难推知，行为功利主义所代表的结果无价值过分的看中了结果的价值和意义，无论在伦理学还是刑法学中，结果都并不能作为唯一的衡量标准，产生结果的过程往往更值得深究，张明楷教授在其著作中提及“‘行为功利主义则主张一种更为灵活的态度，为了更好的后果，可以放弃对日常准则的遵守。’他认为刑法上的规则是为了保护法益而制定的，规则就要服从法益保护的目的，这种规则只是一般性规则，总有例外，所以在例外的场合，必须优先保护法益，而不是优先维护规则本身。”相对而言，规则功利主义及其代表的行为无价值论也有一定的缺陷。笔者认为，张明楷教授的观点有一定道理，其对规则即行为规范的态度可理解为一定程度上的对规则本身及其制定过程的不信任“，例外”对于任何规范而言都是存在的，规范具有一定的滞后性，但是笔者认为在“例外”的情况下也不能排除对规则的适用，无论从功利主义角度出发还是从刑法学理论出发，对于既定规则、规范的遵守都是具有强制性的。因此，笔者认为在功利主义视角下看待结果无价值与二元论更能充分地暴露出结果无价值的缺陷和不足，二元论从规则本身出发则更能充分体现其对规范的提倡和维护，也充分地肯定了规范的价值和意义。

　　二、二元论与中国刑法的衔接

　　如前所述，我国当前刑法学界推崇四要件的犯罪构成理论，对于结果无价值和二元论的探讨也并不激烈，但是笔者认为，无论通说采用何种方式来判断违法性，二元论中蕴含的法治理念都是值得学习和借鉴的。

　　(一)二元论符合中国的实际需要

　　对刑法所调整的公共秩序的维护必须重视规则的重要意义，这一点也正是中国当前所缺乏的。法治有两方面的向度：一是国家向度。由国家制定规范且规范被信赖，通过规范发出命令，以此来实现法治，法治就是规则之治。在这个意义上的刑法是行为规范;二是市民向度。法治意味着用规范限制公权力，凡是法律没有特别限制的，公民都可以实施，并不受违法评价，对市民行为的评价，必须以明确规定的法律条文为准。两种向度分别代表了行为无价值和结果无价值的理论精神，因此在中国，不能简单地选择行为无价值或是结果无价值，必须兼采两种立场的长处，因此二元论最适合中国刑法的发展方向。

　　(二)二元论符合刑法学的思维基础和发展方向

　　法治有两方面的向度：一是国家向度。由国家制定规范且规范被信赖，通过规范发出命令，以此来实现法治，法治就是规则之治。在这个意义上的刑法是行为规范;二是市民向度。法治意味着用规范限制公权力，凡是法律没有特别限制的，公民都可以实施，并不受违法评价，对市民行为的评价，必须以明确规定的法律条文为准。两种向度分别代表了行为无价值和结果无价值的理论精神，因此在中国，不能简单地选择行为无价值或是结果无价值，必须兼采两种立场的长处，因此二元论最适合中国刑法的发展方向。

　　(三)二元论能够弥补理论的缺陷

　　法益侵害说是法学理论中的重要学说，我国法治的根本目的亦是对法益的保护。在法益侵害说的基础上倡导对规范的遵循就能很好地解决这一问题，二元论主张在行为的基础上对法益加以评价，与此处规范对法益侵害说的弥补有异曲同工之妙。法益的价值、规范的价值、规范的遵循、法益的保护等等这些概念、观念的提出和倡导都可以在二元论的框架下发挥更好的作用。因此，二元论对于弥补理论的缺陷有着至关重要的作用。综上所述，二元论对中国刑法有着重要的意义。从二元论所蕴含的法学理念中不难分析出，无论是刑法所应当维护的法律秩序，还是功利主义视角下其所发挥的作用，二元论都能很好地解释理论问题并深化法治理念;从二元论与中国刑法的衔接来看，无论是解决中国刑法的实际需要，还是细化中国刑法的理论问题，二元论都能对中国刑法有所助益。因此，笔者认为，在中国的刑法理论背景下提倡二元论的理论学说是有着重要意义的，无论我国通说是四要件还是三要件，二元论的思维模式和解决实际问题的能力都是值得我们学习和借鉴的。

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