刑法论文刊发论古代刑法到当代刑法的转变

　　论文摘要：自西汉起，儒家一贯倡导的“父为子隐”思想得到了统治者的认同，将其写入法典。此后，中国的法律制度中都少不了亲亲相隐制度。一些学者甚至认为，“亲亲相隐”为中国古代特有的制度之一。

　　一“、前法典”时期的“父为子隐”思想及其意义

　　(一)“父为子隐”是儒家解决“忠”“、孝”道德困境的方案体现在儒家学者的观念中，孝高于忠，必要的时候宁愿舍忠尽孝。《孟子·尽心上》中记载到：桃应问曰“：舜为天子，皋陶为士，瞽瞍杀人，则如之何?”孟子曰：“执之而已矣。”“然则舜不禁与?”曰“：夫舜恶得而禁之?夫有所受之也。“”然则舜如之何?”曰“：舜视谟天下，犹充电敝也;窃负而逃，遵海滨而处，终身然，乐而忘天下。”舜贵为天子，即使是他的父亲瞽叟犯了故意杀人罪，为了他的父亲，舜也要放弃对部落的忠诚，拼命将老父救下，远走天涯，尽到为人子的孝心。这就是儒家解决“忠孝”道德困境时采用的方法。如此看来，允许父子之间的包庇维护也显得理所当然了。

　　(二)“父为子隐”是儒家“仁爱”思想的表现儒家的“仁爱思想”主要讲究“身心合一”、“天人合一”与“人人合一”，即个人心灵的契合、人与自然的和谐、人与人和谐相处。“父为子隐”则是“身心合一”的重要体现。儒家一贯强调人伦纲常，特别是父子、兄弟、夫妇、朋友之间的互爱互信。爱心应该从家庭内部做起“，孝弟也者，其为人之本与。”③为了维护家庭稳定，在家人利益受到极大的威胁时助以一臂之力也未尝不可。在孔子看来，即使可能违背了社会秩序也是值得的，只有做到家庭的和睦，实现“身心合一”才能做到真正的“大同世界”。“父子相隐”思想在法家理论中也有侧面体现一般看来，法家是反对亲亲相隐的，“故至治,夫妻交友不能相为弃恶盖非而不害于亲,民人不能相为隐”。④“令民为什伍而相牧司连坐。不告奸者腰斩，告奸者与斩敌首者同赏，匿奸者与降敌者同罚”。⑤但即使“告奸”的范围扩大到邻里之间，法家也并未明确指出禁止父子间的“相隐”。韩非子在论述“楚之直躬之人”时，⑥也表现出了对此舍孝尽忠之人的不满。

　　二、中国传统法典中亲亲相隐制度的变化与发展

　　(一)汉代”亲亲得相首匿“制度汉宣帝地节四年(公元前66年)下诏明确规定“：父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有患祸，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉!自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”自此，“亲亲得相首匿”作为一种刑事原则得以确立，除谋反、大逆以外的罪行，容隐范围从父子扩大到直系三代血亲之间和夫妻之间。自汉武帝时起，儒学思想已成为汉朝君主治国的重要思想依据。在对待长辈对晚辈的包庇和晚辈对长辈的包庇这两个问题上，其处理结果是有很大的失衡的。前者的处罚很轻也很明确，免于连坐。后者则需要经过严格的诉讼程序，由掌刑狱的廷尉决断。孔丘的“父为子隐，子为父隐”并未强调方向问题，衍变至汉朝的”亲亲得相首匿“制度则出现方向的不平衡，也因此印下深刻的等级烙印。

　　(二)唐朝容隐制度的不断扩张唐朝的同居相隐较前朝的亲亲相隐制度有了很大的发展，无论是在罪名还是容隐人员方面，其范围都拓展了很多。亲亲相隐制度得到了极大的完善，后世宋元明清都只是在唐朝制度的基础上小修小补。

　　(三)清末及民国时期的亲亲相隐制度清末沈家本主持修订了《大清新刑律》，通过与礼教派的“礼法之争”，最终取消了自元朝一直延续的“干名犯义”制度。其中第180条规定：“犯罪人或逃脱人之亲属为犯罪人或脱逃人利益计而犯本章之罪者免除其刑。”亲亲相隐从一种义务转变为一种权利，表现了义务本位向权利本位的过渡。

　　三、现代社会亲亲相隐制度的继承与批判

　　五四运动以后，西方的价值道德观念传入中国，中国传统的伦理道德观念遭到了极大的冲击。新中国成立后，特别是文革期间，大力倡导、鼓励亲属之间、朋友之间、同事之间相互检举告发，延续千年的亲亲相隐制度遭到了极大的破坏。1979年中国第一部《刑事诉讼法》将亲亲相隐作为封建糟粕予以废除。修改后的《刑事诉讼法》第一百八十八条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外”。亲亲相隐的概念首次收录进我国的刑事诉讼法典之中，可以看作是“亲亲相隐”回归的前奏。这一收录体现了社会对人性的尊重，也表现了对构建以人为本的和谐社会做出的巨大努力。

　　四、完善当代社会亲亲相隐制度的可行性分析及建议

　　改革开放以后，中国经济不断发展，取得了举世瞩目的成就。经济上的变化直接引发了中国民众思想上的嬗变。经济人的理性不断挑战了儒学的仁义，个人中心主义大行其道。以家庭为本位的传统思想观念饱受利益、金钱的诱惑，最终不堪一击，溃不成军。近年来，我国离婚率也不断升高，家庭纠纷案件数量也攀升新高。中国传统道德建设迫在眉睫，亲亲相隐倡导的恰恰是一种父慈子孝、兄友弟恭的亲情观、家庭观，其主要目的是为了实现家庭稳定，维护伦理亲情。这对改变当今中国亲情观念淡薄的现状有着重要作用，更对构建社会主义和谐社会、贯彻落实“以人为本”的科学发展观有着异曲同工之妙。亲亲相隐制度延续了几千年，其间虽然有过中断，但对于当代中国人和当代中国的社会主义现代化建设仍然有着积极意义。但新颁布的《刑事诉讼法》中描述亲亲相隐制度条文过于概括，在具体实施中还面临一些困难，需要以司法或立法解释加以完善。如李某某案，媒体对其父的过度关注和曝光恰恰反映社会上对亲亲相隐的不熟悉。实际上，对直系亲属的犯罪事实，李父理所当然有隐瞒的权利，媒体的过分关注对整个案件的审理造成了负面影响。笔者认为，为完善当代中国的亲亲相隐制度，需要做到以下几方面。

　　(一)亲亲相隐是一种权利而不是一种义务作为一种权利，行为人有权容隐犯罪行为人，也有不容隐犯罪行为人的权利，任何人或组织不得侵犯该项权利。不仅如此，还必须明确这种权利是双向的、对等的。当代社会的亲亲相隐绝对不是为维护封建等级秩序的古代亲亲相隐思想的复活。在一定群体间“互为”容隐，摒弃古代“子为父隐而父无须为子隐”的规定。

　　(二)限制亲亲相隐的客体，在充分保障人权的同时维护国家主权和基本社会秩序对于亲亲相隐所指向的犯罪行为，不能破坏社会秩序，不能妨碍社会主义现代化国家建设，更不能危及最广大的人民群众的根本利益。具体来说，犯罪人的罪行不能涉及《中华人民共和国刑法》分则第一章内容，也不能对他人的合法权利造成严重威胁，如以极其残忍的手段杀害未成年人等。亲亲相隐制度与我国现阶段构建社会主义和谐社会“以人为本”的根本理念，也有利于社会主义核心价值体系的构建，但这并不代表着任何罪行均可容隐。鉴于我国刑法立法基本立场(即以国家为本位)，以及刑法的任务是保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，故作此限制。

　　(三)限制亲亲相隐所采取的方式方法仅限于不作为亲属之间的亲亲相隐应采取合理恰当的方式，不能伤害他人、集体、社会的合法权益，笔者认为这种方式仅限于不作为。对于帮助出逃、毁灭证据等积极作为的帮助方法，仍然按帮助犯处理。容隐人可以保持沉默，拒绝出庭作证，但不能为犯罪人逃避法律制裁主动提供任何帮助。

　　(四)亲亲相隐的主体须是特殊主体，在现有范围内还可以适当放宽现行刑事诉讼法规定了配偶、父母、子女拒绝作证的权利，体现了法律对亲亲相隐制度的接纳。但这种接纳是谨慎的，小心翼翼的，体现了立法者对亲亲相隐制度的回归持观望态度。要想真正做到亲亲相隐，容隐人员的范围应该在现有范围内适当放宽。笔者认为，亲亲相隐的主体可以扩展至直系三代亲属。这方面，笔者认为可以借鉴1994年法国《刑事诉讼法》第五十二条规定：以下人员有权拒绝作证：1.被指控人的订婚人;2.被指控人的配偶，即使婚姻关系已不再存在;3.与被指控人现在或曾经是直系亲属或者直系姻亲，现在或者曾经在旁系三亲等内有血缘关系或者在二亲等内有姻亲关系的人员。

　　(五)亲亲相隐的主观方面须是出于亲情，不得出于金钱等其他目的在具体实践中，应特别注意对容隐目的的调查。亲亲相隐制度维护的是亲属之间的亲情，是对人类安全需要的保护。出于此目的，亲亲相隐只能出于亲情的目的。基于其他目的实施的容隐行为不在保护范围之内，应按照法律追究其刑事责任。

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