论我国侵权行为之债保护的缺陷

　　一、侵权行为之债的概念和特征

　　侵权行为之债，顾名思义就是因侵权行为而产生的债权债务关系。对侵权行为人而言，可称为侵权责任或侵权债务;对受害人而言，就是侵权行为之债。一般情况下，侵权行为之债主要是指因遭受侵权而获得的损害赔偿请求权。它与合同之债、不当得利之债和无因管理之债等共同构成了债法体系。

　　侵权行为之债是因侵权行为产生的债权。它首先是债权，具有债权的根本特征，明显区别于物权。其次是因侵权行为引起的，在债法中有别于合同之债。其具体特征主要有以下几点：

　　1、它是一种请求权。主要为损害赔偿请求权，它必须借助债务人的行为才能实现，债权人在债务人给付赔偿金之前，不能直接支配有可能作为赔偿金的债务人的财产，也不能直接支配债务人的行为，其实现途径就是直接或间接请求义务人履行义务。

　　2、它是一种相对权。它只能向特定之人主张权利，一般来说，债务人之外的一切人均对债权人不负履行义务，债权人也不得向其主张权利，也就是说侵权行为之债的请求对象是特定和严格受限的。

　　3、它是由单方行为引起的。通常情况下，产生债权的原因与债权人的意志无关，债权人(受害人)只是因被动地受到侵害而获得的赔偿损害请求权，而且事先往往难以预防。

　　4、它是法定之债。侵权行为之债的发生不是当事人协商意思表示的结果，而是基于法律的直接规定，而且当事人不得预先免除加害人的赔偿义务。

　　二、现代民法对债权保障的弱化

　　原来，财产责任是以债务人的全部财产作为债的担保。在时间上，对于债权人来说，债权未实现之前，永远存续;但现代民法制度为了衡平债权人和债务人之间的利益，销弱债权人的过度强权地位，为债务人设置了一些保护制度，一是时效制度，二是债务不可继承性，三是有限责任制度，四是破产保护制度，这些制度在一定程度上对债权保障进行了弱化。

　　1、诉讼时效制度对债权保障的影响。无论时效制度产生的根源是什么，其作用是否存在，但它都准确无误地将债权人推向不利境地，给了债务人不主动履行债务的利益趋动和法律保护。该制度的本意是督促债权人及时行使债权，从而使债权及时得到实现，但在客观上却以巨大的利益诱使债务人不主动履行债务或拖延履行债务，再加上举证责任的因素，债务人往往不但不履行债务，而且还拒绝留下债权人主张债权的证据，致使债权人无论是否主张过债权都得在两年内起诉或申请仲裁，极大地增加了债权实现的成本，并在一定程度上造成了司法资源的浪费。

　　2、债务的不可继承性对债权人的影响。债务的不可继承性，是指债务人死亡后，债权人仅限于遗产范围内获得偿还，不得“父债子还”。债务人对债权人的负债，是债务人资产的一部分，债务人基于物权，享有支配权，是用于偿还债务还是用于扶养、教育子女(包含子女的奢侈消费)完全由债务人自己决定。由于亲情和利益的趋动，债务人一般优先选择后者。从这个意义上说，债务人子女的消费费用实质上是由债权人负担的，而贫困大学生的助学贷款都是需要偿还的，若债务一概没有继承性，有悖公平原则，并且在制度上造成鼓励以逃债为目的的举债消费，即举债消费时就没准备偿还的不诚信行为。

　　3、有限责任制度对债权人的影响。有限责任制是指公司以其全部资产对公司债务承担清偿责任，而股东仅以其出资额为限对公司承担责任。有限责任制是为了筹集资金设立具有高风险的公司而确立的制度，其具有减少和转移风险、鼓励投资、增进市场交易等功能。但存在如下重要缺陷：一是对债权人不公平。债权人通常无权介入公司内部的管理，甚至对公司的内部管理一无所知，而一旦公司因经营管理不善等原因造成亏损，蒙受最大损失的还是债权人。如果股东负有限责任，则对债权人来说是不公平的。二是为股东特别是董事滥用公司的法律人格提供了机会。有限责任的存在，阻止了债权人对董事直接提出请求，这为董事利用公司的人格从事各种隐匿财产、逃避清偿债务等行为提供了保护。三是对侵权责任的规避。有限责任制度保护的是投资者的利益，其对侵权行为之债人的保护不够，不利于保护广大消费者和作为公司雇员的劳动者。

　　4、破产制度对债权人的影响。破产制度源于罗马法上的假扣押制度，即当债务人因不能清偿债务而逃跑时，扣押债务人的全部财产，由最高裁判官发布公告，公告经过一段时期后，若债务人不出面，债权人可以实际享有扣押财产的所有权或由财产管理人将财产变卖，按比例清偿所有债权人的债务。显然，破产制度的初衷是为了保护债权人的利益，但当由罗马法时期的无限责任的商人时刊发展到现在以有限责任为基础的公司时代，破产制度成为一种故意逃废债务的工具。

　　三、债权保障制度对侵权行为之债保护的不力

　　为了保护债权人的利益，现代民法设立有专门的债权保障制度。债权保障，就是对债权存续与实现的保障，具体包括对债权的实现给予保障和对债权的存续给予保障。债权保障不是单一的法律制度，而是人们对于数项法律制度因其均具有保障债权的功能所作的概括和命名，其中最主要的是债的担保和债的保全。需要指出的是，债权保障制度主要是针对合同之债而设立的，侵权行为之债在该制度中处于明显的不利地位。

　　1、债的担保

　　债的担保是指对于已成立的债权债务关系所提供的确保债权实现的保障。在我国具体包括定金、保证、抵押、质押和留置等。根据我国《担保法》的规定，定金是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方的约定，由当事人一方在合同订立时，或订立后、履行前，按合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱。债务人履行债务后，定金抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。债务人不履行债务时，债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。其中，定金属于金钱的担保，保证属于人的担保，抵押、质押和留置属于物的担保，又称担保物权。定金在交付之前属于责任财产的一部分，担保物权以担保物的存在为必要，而担保物是从责任财产中特意“圈定”的特定物。可见，没有责任财产就不会产生担保物权、金钱担保。

　　债的担保是对债权人最有力的保护，但其主要适用于合同之债，对侵权之债的保障非常有限。在合同之债中，往往在债的设立时，债权人为保障债权的实现，就要求债务人设定担保，将担保作为主债务发生的前提条件，否则合同不能成立活生效。但对侵权之债来说，由于债权人一般事先不可预知侵权行为的发生，当然就不可预先设定担保，而侵权行为一旦发生，产生侵权行为之债后，再让债务人提供担保，就只有靠债务人的良知和诚信，而对于一个诚信的债务人来说，又没必要让其提供担保。因此，债的担保对侵权行为之债没有多少真正的保障作用。

　　2、债的保全

　　债的保全是指债权人在因债务人不当处分其财产而危及其债权的实现时，依法采取的旨在保全该财产，保障债权实现的法律措施，具体包括债权人的代位权和撤销权。撤销权是指因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。债的保全是通过维持责任财产的范围而保全债权的制度，其中的债权人撤销权是以阻止债务人不当处分其财产的方式来达到责任财产的数额不减少的结果;债权人代位权则是将责任财产中的债权转化为所有权或者行使请求权而实现对特定财产的实际控制，便于乃至增强责任财产在清偿方面的能力。无论哪种结果，都保全了债权，增强了债权实现的可能性。

　　债的保全，依赖于债权人对债务人的信息的知悉量。首先由于双方对债务人信息的不对称性和现代法律以个人隐私的保护，使债权人获得有效信息的困难很大，从而无法向法庭举出必须的相关证据;其次由于债的保全又多需通过诉讼行使，而诉讼费用高，时间长，民间一向存在“冤死不打官司”的俗语，所以除非万不得已，债权人一般不行使这些权利。因此，债的保也并不能对侵权之债提供有效的保护。

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