随着我国房地产业及城市基础设施建设的迅猛发展，建筑行业也随之发展壮大。但建设工程施工合同纠纷也随之不断增加，尤其是涉及工程造价的纠纷占据了更大的比重。由于此类纠纷中争议标的都比较大，原、被告对工程造价的确认意见分歧也比较大，工程造价司法鉴定程序由此应运而生，其重要性也日益凸显出来。建筑工程是一种特殊的产品，工程造价纠纷产生的原因很多，导致了工程造价司法鉴定的复杂性，如何科学、客观、公正、合法、高质量地进行工程造价司法鉴定，是工程造价机构应当具备的专业技能和执业素质，同时也是工程造价鉴定的基本准则。由于目前法律对工程造价司法鉴定应遵循的基本原则并无明确规定，业内人士在实践中总结归纳出公正、从约、合法、证据、独立、取舍、循序渐进、保密、规避风险、回避等原则，这些原则也实际指导和规范着鉴定人的造价鉴定行为，为鉴定结论的客观、公正、科学提供保证。本文中，笔者将通过剖析所代理的一起工程造价纠纷案件，着重对审判实践中造价司法鉴定所应遵循的基本原则以及一些争议分析进行探讨。
基本案情
2007年5月，甲工程公司（甲方）通过投标取得辽宁某控股有限公司（业主）厂区试制中心、工装车间及辅房、冲压模具车间厂房及辅房工程建设的施工承包权，并与业主签署合同（总包合同），合同总价为22,488,585.00元，合同约定结算方式为固定总价合同；后甲方又将上述施工内容发包给乙工程公司（乙方）承建，并与乙公司签订了《建设工程施工合同》（转包合同），合同总价为21,988,585.00元，合同约定结算方式参照甲方与业主签定的总包合同，两合同之间相差500,000.00元。总包合同另外约定：①如因工程变更，变更部分工程量按实际量进行调整；②未计入招标范围内的安装工程、设备基础、室内精装按招标文件的计价原则编制工程预算，经业主审批后另外签订补充协议。③招标图纸范围内工作量按中标价一次性包干，其价款在工程实施期间所有费用（含政策性调价因素）均不予调整。
因施工期间钢材价格上涨，签证资料不齐全以及工程质量问题，甲乙双方以及业主在结算问题上产生较大分歧，2010年9月，乙方以甲方和业主已拖欠工程款为由，迟迟不予结算，并提出对工程实际造价进行鉴定为由将甲方和业主诉至地方中级人民法院，业主则以甲方违法转包，应扣除非法转包所得50万元，以及部分工程质量出现问题，应给予相应罚款反诉。中介机构(鉴定人)接受法院委托对该工程造价进行鉴定，。
争议焦点
接受法院委托后，鉴定人组织会议召集双方当事人调查了解案情，解释有关证据材料内容，会议中鉴定人了解到法庭对转交的证据材料并未全部进行质证，双方当事人对部分证据材料的有效性及内容的解释上存在较大分歧，鉴定人根据案情提请法院对证据材料进行质证，并就鉴定工作尚缺的证据材料提请法院由双方当事人补充提供并转交。2010年12月，中介机构收到法院补充证据材料。鉴定人随即开展工作，通过向双方当事人征求意见后，于2011年4月出具了鉴定报告，鉴定报告在庭审质证时，双方当事人提出异议，鉴定人认为鉴定过程是以客观事实为依据、公平为原则，鉴定依据充分、发表意见公允，并就有关异议向法庭作出解释，最终法庭支持了鉴定报告。鉴定工作中双方主要争议在于：一、合同的有效性问题；二、材料价差补偿问题；三、证据材料争议问题。
咨询分析
一、合同的有效性争议
案中业主认为，甲方违背与业主的约定，将其承包范围内的工程非法全部转包给乙方施工，此转包合同应属无效合同，且结算中应扣除此非法转包所得。
鉴定方经过分析认为：
首先工程造价纠纷案件中双方当事人出现对合同有效性争议的情况较多，鉴定人员在接受委托时应要求委托人明确鉴定要求，而不应将原应由司法行使的审判权转移至鉴定工作中来。受合同法律关系的制约，工程造价争议首先是一个合同问题。即一项具体的建设工程项目的合同造价，是当事人经过利害权衡、竞价磋商等博弈方式所达成的特定的交易价格，而不是某一合同交易客体的市场平均价格或公允价格。这是现代经济学理论的基本观点，也是市场经济制度下维护公正与效率所应遵循的司法原则。因此，只要不是出现法定的不能或无法适用合同价格条款的情形，诉讼中的工程造价争议鉴定，应当遵循从约原则。也就是通常所说的约定大于规定的原则，即与法无悖。
依据上述分析，合同有效性的认定属司法机构的审判权，鉴定人员应以审判意见为准。本案中委托人已在司法鉴定委托书中明确了“按照合同约定的原则计算工程价款”，因此鉴定人理应避开这个问题的争议，视同合同有效，并依据从约原则按照合同约定进行鉴定。且根据《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二条 “建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”的规定，鉴定人也可以假设合同有效进行鉴定。鉴定人在计算工程价款时，根据双方签订总包合同进行鉴定。
至于业主要求扣除甲方的50万元非法转包所得，此属于司法机构的审判权，鉴定人员应以审判意见为准，应避免超越职权。鉴定机构在鉴定过程中不能擅自“以鉴代审”，不经过法院认定，忽视从约原则，致使其出具的鉴定结论明显存在瑕疵。但私下认为，根据最高人民法院《解释》第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”据此规定，本案中甲方已将所承包工程全部分包，明显属于非法转包，业主的要求应当得到支持。
二、材料价差补偿问题争议
由于该工程在施工期间材料价格上涨，2007年6月5日，甲方以工作联系单的方式向业主提出要求增加钢材材料价差价款，理由为施工期钢材价格与投标时期相比上涨较快，上升幅度超过10%。监理单位某某同志和业主单位某某同志在该工作联系单上签署“情况属实”意见，业主单位另一同志在该工作联系单上签署“同意按实际情况调整”的意见。但业主持有下列异议：①根据招标文件及合同约定，材料价格应不予调整；②因涉及合同变更，业主单位的两位同志签字不具效力。
鉴定方经过分析认为：
①由于合同中未约定此类文件的审批人，仅注明甲方代表为某某某同志，其并未在联系单上签署意见；
②鉴定方不对该工程联系单的法律效力发表意见，其法律效力应由法院认定，鉴定方只提供如此联系单具有法律效力应调整的金额；
③根据合同协议书“第六条 组成合同的文件”、合同通用条款“合同文件及解释顺序”的约定，合同履行中发包人承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为合同的组成部分，鉴定方认为本工作联系单若在具有法律效力的前提下，应理解为合同履行中发包人承包人有关工程的洽商文件，系对原施工合同的修改补充，视为合同组成部分，因此招标文件及合同约定“合同价款按中标价一次性包干，工程实施期间所有调价因素不再考虑和采用”的条款在钢材价格调差的事项上不再适用；
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文章名称：
浅析工程造价司法鉴定工作中基本原则的运用及
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