“亲亲相隐”无论是作为中国古代的一种法律文化还是作为一项法律原则，在中国历史上的诸多朝代均发挥过重大的积极作用。但遗憾的是，中国法律在传承与移植的过程中失去了这一契合中国法治本土资源的制度。当前，受新中国成立初期的社会制度及思想影响，我们仍然把这一原则作为封建余孽予以彻底否认并排除在法律承认之外。笔者认为，刑法首先是一种文化，然后才是一种规范。刑法本身需要有支撑它的原理存在，这种支撑的目的在于刑法可以广泛的应用于社会关系，并为一个极具文化传统与伦理关系的民族所接纳。就刑事实体法而言，窝藏包庇罪的法律表述完全忽视了犯罪主体可能存在的特殊性，也就从根本上摒弃了传统的文化心理与伦理风格。无论是从犯罪概念、社会心理学依据的判别，或是刑事法律的价值探讨，亲亲相隐原则中的若干理论均与刑事法律的主导理论相契合。
一、犯罪概念依据的正当性
《刑法》第310条规定:明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物,帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑。这是窝藏包庇罪的完整表述。这表明窝藏、包庇行为的主体除犯罪构成理论规定的生理、精神状况等条件外，没有任何例外。该罪的依据出自我国《刑法》第13条规定的“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”这一理论概括。
现代刑法理论认为，构成犯罪若干基本条件中，最为基础的是“行为具有一定的社会危害性”。所谓社会危害性是指行为对刑法所保护的社会关系造成或者可能造成这样或那样损害的特性。
窝藏包庇罪似乎并未完全考察社会危害性的总体判断依据，笔者认为，可以从如下几个方面综合衡量：
辩证法观点：在吸收、引进亲亲相隐制度时，我们应排斥、拒绝封建等级和封建道德因素。处于21世纪的中国，应有新的道德观念与之相适应。另外，社会主义法制的确立与发展，要求社会主体必须具有平等的地位，而不是人身不平等及依附地位，那些体现封建主义道德，维护封建等级制度，家长权威的东西必须坚决予以摈弃。但长期沿革的制度不能完全因为意识形态的原因而彻底予以否决，总有其符合现世的，可以合理借鉴的一面。
全面、发展的观点：社会危害性是多种因素决定的，除了看危害行为的性质、还要分析危害行为出现的原因、后果、社会承受心理、政治接受度等等；另外对于窝藏包庇罪的判定不能仅仅停留于呆板的法律条文，“法律永远是滞后的”。社会危害性无疑是一个历史范畴，在不同的时期哪些行为具有社会危害性，应当有具体的、符合当时社会现实的历史考量。
即便具有社会危害性，也未必启动刑法评价，“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”就明确了社会危害性必须达到相当的危害程度。事实上，就窝藏包庇罪而言，其窝藏包庇所达到的社会危害性大小的决定因素不是单一的、一成不变的。笔者认为主要取决于以下几个方面：
一是决定于行为侵犯的客体：窝藏包庇罪侵犯的如果不是特别重大的社会关系、秩序，诸如颠覆国家政权、相当严重地危害人民生命财产安全与公共安全等等，应许可容隐制度的介入。
二是决定于行为的手段、后果、时间、地点：窝藏包庇的行为还要考察其手段是否凶残、是否使用社会心理难以接纳的暴力手段、是否是战时等特殊时期。
综上我们可以得出，“相当严重的社会危害性”主要是依据特定社会条件下社会价值标准作出判断。亲亲相隐制度是否与当代社会价值标准相冲突，进而需要将其纳入“相当严重的社会危害性”行为范畴之内？现行的窝藏包庇罪已经给予了明确回答。
法律是以人的行为为调整对象，以此来影响社会关系，使之在一定的尺度和范围内良性循环。笔者认为：行为人作出的任何一个行为背后均存在两类支撑力量，一是责任行为选择的力量，其次是击破正当秩序的力量。如果动机的选择可能决定行为的性质，那么是否击破正当秩序则决定了社会危害性的程度。亲亲相隐制度的动机选择的对象是责任和制约，人类社会最基本的组成单位是家庭，在现实的社会里只有家庭成员之间才能产生自然归属性的、无负担的责任和制约，如果许可甚至鼓励亲属之间相互揭发、指证，则很可能失去天然的责任负担和制约力量，结果是无可避免的造成社会关系的紊乱，既然社会关系的混乱不能归咎于亲亲相隐制度的确立，那么它就不可能击破正当秩序和社会价值，从而不具备“相当严重的社会危害性”。
二、法治理念依据的正当性
亚里士多德曾指出：“法治应包含两层含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订的良好的法律。”刑事法治的基本前提是刑事法律的科学化、理性化，刑事法律必须是“本身制订得良好的法律”，即“良法”。“良法”从内容上看，都存在其使人人必须遵守的准则，这个准则来自法同一定社会生活的内在联系，反映了社会生活的客观需要，即法律总要承认一定的事实和客观规律，坚持一定的价值观、经验、智慧等等。
“亲亲相隐”就是反映了传统观念上与一定社会生活的内在联系，特别需要指出的是，它是社会生活的客观需要，是人性、人伦的自然体现，是一定亲属之间在任何情况下都无法放弃的天性的爱的表达。马克思曾经指出：人类社会的本质在于其社会属性，即社会关系。人类社会最基本的组成单位是家庭，而能使家庭得以维持和延续的最基本因素无疑是家庭成员之间的亲情关系。亲属之爱是一切爱的起点，亲情联系是人类最基本最无法逃脱的联系。作为规范人们行为的法律，不可能不考虑到其调整对象主体的最基本需求——亲属之爱。从人的生存角度出发，任何人都生活在“圈子社会”里，都不能公然挑战其存在的人情环境和基本社会关系；从伦理道德角度来看，人也不可能义无返顾地抛弃亲情，否则他可能会付出惨重的社会代价。
除“本身制订得良好的法律”，同时必须“获得普遍遵从”。中国古代社会以自给自足的封闭的自然经济为主导,小农家庭是社会的细胞。在这种小农家庭里,以长幼尊卑形成了一个相对独立的宝塔形的等级结构,而维持这一等级结构稳定的准则便是伦理制度及观念。而中国古代社会的国家政权架构，很大程度上就是家族结构的模拟和放大。统治阶级基于其维护统治和治理国家的需要，自然地选择伦理化的制度和观念作为其最好的精神武器,并大力予以倡导和实践，使之纳入立法和司法之中。中国社会的发展细胞离不开社会的人情基础，家庭伦理秩序一旦打破，法律将无法得到社会民众的普遍承认，同时失去存在的正当性基础。如果让亲属中一人来证实另一人的犯罪，那么他们之间就会产生不信任和隐痛，正常生活就会受到干扰，亲属间相互扶助等义务就无法实现，家庭关系不再融洽，甚至家庭就会不稳定，以致整个社会也会充满不信任，从而导致社会秩序的混乱。“亲亲相隐”正是体现人作为人的基本要求，是从捍卫家庭的人性本能角度出发，将一些个案的司法价值让位于家庭关系的和谐与稳定，避免将无辜的犯罪嫌疑人近亲属置于指证犯罪的尴尬处境，体现了法律的文明和人性的关怀。在人性理论支配下的“亲亲相隐”制度其意义在于法律极其重视人之本身以及人赖以生存的家庭，宁愿在惩处犯罪上作出一定的牺牲和让步，以减少作为社会细胞的家庭的分裂，清除可能由此而导致的人性的异化，让夫妻反目、父子互质、兄弟相残等风气败坏、道德沦丧现象不至发生。
另外，刑事法具有规制、保护社会和保障人权的多重机能。现代法治社会的一个重要原则就在于强调对个人权利的保障,可以说，公民人权能够切实得以保障是一个国家刑事法治文明的标志之一。在现有的窝藏包庇罪犯罪构成框架内，难免会出现这样一种现象，因一人犯罪会牵带出若干家属甚至全家人因不举报、作假证明包庇、提供隐匿场所、资助其钱物逃匿以及帮助毁灭证据或伪造证据等行为而被处以窝藏、包庇罪或者伪证罪等罪。在中国法治的现代化进程中，刑事立法与司法应贯彻反映“以人为本”理念的亲亲相隐制度，真正实现刑事法的人权保障机能。然而，刑法的保护社会和保障人权机能在任何时候都表现出此消彼长的悖论性:亲属相隐的提倡，不免会增加司法机关侦查、追诉犯罪的难度，甚至使某些犯罪无法得以查证，但这是切实实现对人权的保障和维护国家的长远利益所付出的必要代价。
从文化传统外部压力与重复出现的事实默认等角度来看，我们不得不将亲亲相隐的若干原则纳入现行相关法律制度，以此来获得社会心理的普遍承认，恢复其正当性基础。
三 、心理学依据的正当性
人们对社会现象的普遍感受和理解，是社会意识的一种形式。表现于人们普遍的生活情绪、态度、言论和习惯之中。社会心理是自发的、零乱的，是对社会生活的初级的多含直觉成份的反映。人们的社会心理状况最终取决于社会生活实际，直接形成于种种现实生活迹象对人们的刺激和人们的理解与感受，社会心理促成一定的社会风气。在中国这样一个传统社会里，亲亲相隐制度为何能够存续数千年之久，除了上述因素外还有一个根深蒂固的普遍的心理学事实。亲亲相隐是出于人的道德心理与良知的需要，是以家庭成员互信互谅、互帮互助这类归属感、安全感为稳定关系，并以其为价值取向而体现的一种文化心理和思维倾向。每一个人都不可能是一个独立的个体深处复杂的社会关系中，总会寻求归属与安全，因血缘关系而自然性连接的家族关系成为天然孵化归属与安全最稳固场所。而中国一向以家族主义为生存之本，中国人对自己的家族及家人有着强烈的一体感、归属感、关爱感、责任感、荣辱感、安全感等态度体验，非常重视家族的和谐、团结、富足和名誉。家人基于相同血缘或婚姻的亲情，彼此会有融为一体的强烈的一体感和归属感。家族成员庇护自己的亲属是他们心理的常规取向。如果不允许亲属间相互隐匿，那么犯罪人就会失去对亲属的信任，内心失去安全。在心理学中，“信任”是一种相信而致以托付的内心态度。信任有助于社会中友好、互助、沟通的形成和巩固；不信任则容易在群体内产生猜忌、怨恨，成为冲突的心理基础。因此，信任实际上是影响资源配置、利益格局的社会心理要素。信任是亲属间最基本的内心态度。亲属间也正是靠着这份基于血缘与姻亲的信任感才会增加对社会的安全感与责任感。如果在至亲之间丧失信任、可靠，那么人们的心理会变得极度扭曲，猜忌、怀疑、敏感、不安等情绪都会与日俱增。这对于维持和建立和谐的生存环境和人际关系极为不利。
现有的法律规定相互揭发无疑是一个法定义务，但这个义务却违背了一个心理学事实，“义务不是一种特殊的范畴能力或理性形式，它绝不可能在意识中脱离开别的精神成分而存在”， 意指即便是法定义务，也要综合考虑其他精神要素，诸如，人性、信托、家族稳固。如草率的将相互揭发作为法定义务，应用强制力加以贯彻，无非得到两个结果，一是亲属之间宁可触犯法律、身处囹圄也要维护家族情感，以获内心坦荡，并致法律蒙羞；要么是在法律的赞扬声中选择大义灭亲，自己承受家族遗弃与内心挣扎。
总之，道德心理学事实、特定义务辨析都为亲亲相隐提供了心理依据。其实亲属成员犯罪后，亲属间的包庇、隐匿很多都是出于亲属心理的正常反应。
参考文献：
1、宛 霞：“亲亲相隐原则之现代化思考——以现行刑法窝藏、包庇罪为视角”，《理论观察》2009年第2期。
2、范忠信：“亲亲尊尊与亲属相犯: 中外刑法的暗合”，《法学研究》第19卷第3期。
3、汪 钧：“从亲亲相隐原则谈对窝藏、包庇罪的立法完善”，《河南省政法管理干部学院学报》2006年第2期。
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文章名称：
亲亲相隐原则引入窝藏包庇罪的正当性研究
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