计算机软件保护之修改权研究

　　【摘要】 随着e时代的到来，高新科技的兴起、数字化产品越来越多涌入市场，对这些技术、产品的保护日益成为新的课题;其间，大量计算机及其网络的应用是信息时代的主要特征，计算机广泛应用与人们生活、工作的各各领域，带来极大便利，而计算机软件是计算机的灵魂和应用的关键。因此，计算机软件的保护是一个不容忽视的问题。

 

　　【关键词】 修改权,精神权利,经济权利,Linux,GPL

 

　　一.绪言

 

　　对于计算机软件的保护，尽管随着计算机软件的发展、技术的提高和对知识产权领域认知的深入、突破，理论界和一些国家操作实践中采用了专利法、反不正当竞争法、或商业秘密与版权相结合的保护模式，但几乎所有国家无一例外的都主要采用着作权法这一手段对计算机软件进行保护。《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)第10条第1款明确规定有“无论以源代码或以目标代码表达的计算机程序，均应作为伯尔尼公约1971年文本所指的文字作品给予保护”亦正表现了世界范围上对着作权法保护模式的承认。

 

　　在当前，如何更好地平衡计算机软件着作权人的权利与社会公众之间存在着的利益仍然在争论之中。而作为具体的单一权利，计算机软件权利人(包括了公众使用者)的修改权(The Right of Modification)亦是一重要权利，修改权的变迁实际上也正印证着计算机软件对其着作权人与社会、公众利益平衡态度的转变。于本篇，予仅就我国计算机软件保护之修改权及其发展在着作权保护前提下进行探讨。

 

　　二.软件修改权概述

 

　　1.软件修改权的含义

 

　　从新《计算机软件保护条例》(以下称《保护条例》)第1条规定可以看到，我国立法者是将该条例置于了《着作权法》的特别法地位[1]。则根据我国《着作权法》第10条第(三)项规定，一般意义上的修改权就是指着作权人享有的修改或者授权他人修改作品的权利。

 

　　单就计算机软件享有的修改权而言，原1991年6月实施的《保护条例》中并没有明确的计算机软件着作权人的修改权之规定，只是在第9条的(三)项规定的使用权中规定有“在不损害社会公共利益的前提下，以复制、……、修改、……等方式使用其软件的权利”，其间提及修改权而已;而修改过后的2002年1月实施的《保护条例》则明确了针对计算机软件的修改权是指对软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序的权利[2]。此项规定相对于前者而言，无疑是一大进步，它将原来条例的使用权分散开来，形成一些具体的单个权利，再对这些单个权利进行比较详细的规定。

 

　　从上述的比较可以看到，对于修改权的规定，《着作权法》与《保护条例》规定是存在差异的，不过条例所规定的修改权相对更加具有针对性。

 

　　2.软件修改权的主体

 

　　《保护条例》明确软件着作权人享有修改权，具体而言，即是指依照条例规定，对软件享有着作权的自然人、法人或者其他组织。另则，从条例清楚，该主体是指软件着作权人而并非是软件开发者。但同时，根据《保护条例》第9条规定，除条例另外有规定的外，软件着作权属于软件开发者;而无相反证明，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者。在此，有必要了解所谓软件开发者，是指实际组织开发、直接进行开发，并对开发完成的软件承担责任的法人或者其他组织;或者依靠自己具有的条件独立完成软件开发，并对软件承担责任的自然人。则从上完全可以认为除去非正常的例外，通常所言的软件修改权主体就是软件开发者[1]。

 

　　那么被许可使用和非经最初的软件着作权人许可使用其计算机软件的用户是否同样都享有对软件的修改权呢?

 

　　首先对合法被原软件着作权人许可使用的用户分析。一般认为对这类用户的必要修改权是应当受到法律所保护的，正如条例第16条规定 “为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行的必要的修改”以法律的形式授权于这类用户。但是值得探究的是，该条例赋予权利的对象是“软件合法复制品所有人”，那么就意味着非合法软件复制品所有人并不享有这项权利。问题是，条例中的“合法”所针指的对象是什么，是对软件复制品合法性要求还是对所有人对软件复制品所有权利的合法?如果是针对前者的“合法”，则其似乎就没有否认违法享有合法复制品的所有人享有本修改权，而这是并不符合法律的基本要求的，会产生反面的鼓励，故而从立法本意而言，该“合法”自是针对享有的合法性要求，这同样存在一个疑问，即对于合法享有合法复制品的所有人和合法享有非法复制品的所有人是否皆享有这一必要修改权?勿庸置疑，合法享有合法复制品的所有人享有本修改权;对于后一种所有人，就需要具体分析了，一般而言，法律并不支持软件非法复制品。

 

　　再看第二种情况，予以为非经许可[2]并不必然代表该用户是违法使用计算机软件，这样就存在需要权衡这些公众范围用户与着作权人之间的利益问题。关于此问题，《着作权法》有体现，即在充分保护原着作权人享有的权利下，又对其进行合理、必要的限制之原则;于《保护条例》中也对应应有同样体现。而随着计算机软件的运用和普及，这又发生着较大的变化，容予后文详述。

 

　　3. 软件修改权的客体

 

　　显然，要了解修改权的内容得明确修改权的修改客体。从条例可见其修改权客体是计算机软件。而着作权法上规定计算机软件是着作权人享有的修改权客体——作品之一[3]，学者也以为“以高新技术和创作行为而产生的诸多信息产品理应纳入着作权法的保护范畴”[4]，因此从客体上看，《保护条例》作为相对于《着作权法》的一部特别法也是合理的。

 

　　所谓计算机软件，是指计算机程序及其有关文档。为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换称代码化指令序列的符号化指令序列或者法号化的语句序列就是计算机程序;而文档则被认为是用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，具体说，该文档不仅包括以书面的文字形式表达的文档，也包括存在于计算机硬件或者存贮于软盘或光盘中的文档。同时，立法者认为，同一计算机程序的源程序和目标程序是同一作品，对此，有学者就明确同一程序的源代码表示和目标代码文本是同一作品的两种不同形式(version或者form)，是版权保护所指向的同一标的[1]。

 

　　目前我国针对计算机软件的保护，要求其以固定化的形式予以表现;具有可复制性，可以通过某种有形形式复制;同时应当具有独创性，以体现作者的个性特征，也应当是属于作者智力劳动创作结果。从这个角度而言，计算机软件同传统作品并无多大差别，是以将其归类为着作权客体是合理的。

 

　　但是具体而言，计算机软件并不完全同传统着作权客体——作品。首先，计算机软件包含着更多高科技、数字化信息并且其获得途径极多;其次，传统作品多在于以文字、美感等形式通过展现其内容来提供信息或娱乐，以被人感觉为目的，主要是一种情感的表现，是人和人之间传达思想感情的工具[2];但无论软件开发者还是其他软件的用户看重的都并非计算机程序或者该程序或文档本身，而是该软件在计算机硬件设备中可运行而产生的强大功能;再次，与传统作品的有形载体相比较，计算机软件之核心——程序，一般是以软盘或光盘的形式存在，因此相对而言，也极易被不着痕迹的修改、变动。再加上计算机软件的广泛应用，传播范围广之特点，自然便给对计算机软件修改权享有人的权利保护增加了一定的难度。

 

　　因此，从上述比较看来，计算机软件的修改权并不完全等同于对传统着作作品享有的修改权。它有着作为特别法所相对独特的内容。

 

　　那么，修改权客体是不是必须是经过登记的计算机软件呢?1991年实施的《保护条例》对此认为，经过软件登记管理机构登记的软件是提出软件权利纠纷行政处理或者诉讼的前提，这严格限制了就修改权被侵犯而寻求救济的范围。而新的《保护条例》对此则作出了适应现代软件发展的社会需要之规定，淡化登记的作用，认为登记只是软件权利人证明其权利的方式，不再是寻求救济的前提。这显然便利甚至可以说是扩展了修改权救济请求的范围。

 

　　4. 软件修改权的内容

 

　　从前述修改权的概念可以很清楚，行使修改权是一种法律授权进行增加、填补，或者删节、改变的行为。按一般通说认为，修改权有广义和狭义之分，《着作权法》第(三)项规定的修改权仅是狭义的概念说;广义之修改权还包括“保护作品完整权”，即保护作品不受歪曲、篡改的权利[3]。便是以为一项完整的修改权得从正、反两方面进行诠释。修改权是从授权性方面而言，保护作品完整权则是从禁止非着作权人行为层面上论述的[4]。所以有学者又认为软件修改权是软件着作权人依法享有的对其软件制作修改本和禁止他人擅自制作修改本的权利[5]。

 

　　尽管如此，但《保护条例》只授权软件着作权人以软件修改权，而并没有如着作权法中规定一种保护计算机软件完整权。于此，予以为条例第23条规定的责任性条款可以从另一个角度对不法修改权加以禁止或者限制;不然，则以条例之特别法地位，亦可应用着作权法中的相关规定，实在不必进行一种重复性规定。

 

　　具体到软件修改权，是指对未完成或者因为原软件有瑕疵而不能操作的程序进行的修改，从而使之能够运行或者完成运行。就其内容而言，修改权可以分为三类情况：第一，修改仅仅是对原有程序或者文档细微瑕疵，从而使原程序完善;第二，是一种创作辅助功能，即对没有完成的或存在功能障碍的软件进行修改，使之完成运行;第三，则是对根本不具备软件价值的程序进行修改而形成可以运行或完整的程序[6]，这实质上俨然是一种新的创作了。予以为此与《保护条例》中修改权内涵并无不相符合之处，条例对修改权中修改应当到达何种程度并没有具体的止限，因此，无论是对原程序的细末修正，还是辅助完整创作，抑或是几乎在原程序上的新的创作都可被修改权的内容所涵盖，具有相当的合理性和合法性。

 

　　计算机软件的修改具体包括对软件程序的修改包括对源代码(open source)和目标代码的修改，这也并不同于对传统作品的修改手段。源代码是用人工语言或自然语言编写的、反映设计人总思想且具有较强的可读性，但机器不可执行[1]，而后者才是一种通过语言翻译程序处理后所转化成的可以由机器执行的指令。如果从着作权法保护的是形式而非创作该源代码的技术思维角度考虑，学者认为“对软件的修改可以是用同一种编程语言，也可以用另外一种，修改应当是不拘泥于原来软件编程语言形式的”[2]之观点自然也就不无道理。