论推理心理的应用管理模式

　　摘要：在现实生活中，推定的被害人承诺情形是广泛存在的，如医生对意识不明的重伤病人员实施急救手术的行为，由于重伤病人昏迷而得不到对其身体侵害(手术行为)的承诺，通过分析病人的立场，我们可以推定病人会做出对其进行急救手术的承诺行为，这种情况是可以适用推定的承诺使手术行为正当化。豍当邻居家起火时邻居恰巧不在，站在邻居的立场考虑我们可以推定邻居希望他人强行进入自己家内救火，因此，在这种情况下由于强行破门毁坏邻居财物、搬出其家中的贵重物品的行为是正当合法的，同样适用的推定承诺的原理。

　　推定承诺特殊性在于，虽有承诺之名，未有承诺之实。对承诺的推定，是裁判官事后主观判断，非行为人主观推定。由于推定的被害人承诺相比现实的被害人承诺在理论与实践上都有其特殊性，因此对其进行深入研究是十分必要的。

　　一、推定的被害人承诺的正当化依据

　　关于推定的被害人承诺排除违法性的根据，由多种不同的视角，主要有以下几种观点：

　　(一)紧急避险说

　　此说核心的论点就是把推定的承诺与紧急避险概念等同。当然，该说从某种角度来说有其合理之处，因为从排除行为违法性角度出发是有等同效果的。但反对观点认为，推定承诺，特别是在为了被害人本人的利益的场合，意图保护的法益和所侵害的利益之间的冲突集中在被害人一人身上，这一点和紧急避险具有构造上的差别，因此，是否能将推定承诺看作为紧急避险，值得商榷。同时，在是否尊重法益所有权人意志这一点上来说，紧急避险和被害人承诺存在本质上的差别。前者是完全否定的，后者是肯定的。

　　(二)无因管理说

　　Padovani教授认为，“应将为权利人利益而推定的承诺划入无因管理的范畴，行为人依法行使权利或履行义务的行为不应构成犯罪”。豎该说认为推定的承诺，与民法上的无因管理概念有共同之处，可以适用无因管理的原理排除其违法性，免除其刑事责任。无因管理行为起初是为他人谋利益的行为，是一种权利，管理行为开始后行为人就负有适当管理的法律义务。但是，这种观点忽视了民法与刑法的规范目的不同及部分不能竞合的情况。

　　(三)允许的危险说

　　这种观点主要是针对推定承诺和事后被害人的意思之间存在偏差，但仍然要认定推定承诺有效情形而提出的。事后法益所有权人虽然不认可对其实施的侵害行为，但行为人有充分证据证明其实施的侵害行为当时是基于推定的承诺是不违背法益所有人的立场的，则该行为合法化。豏如对因自杀性命垂危的病人强行医疗的行为，虽病人事后不认可抢救行为，但我们认为该抢救行为是对自杀者生命权的保护是符合其立场的，所以不能认定医生的强行医疗行为为故意伤害行为。因此从在允许行为人冒着可能违反被害人的事后意思的风险而自行行为的意义上讲，具有允许危险的特征。

　　德国学者同时认为，在根据推定承诺而将损害被害人利益的行为正当化的时候，侵害行为人具有特别义务，即应当慎重考虑是否存在将自己的推定加以正当化的事实依据。但问题是，行为时存在什么样的事实才能被正当化。允许危险说并没有给出明确的答案。

　　(四)法益衡量说

　　该说认为推定的承诺与现实的承诺正当化根据相同，即基于法益权衡从而得出基于推定承诺所保护的法益优于所侵害的法益的结论。

　　总之，有关推定承诺正当化的事由，在理论上，目前还没有一个统一的说法。但总体来说，笔者认为推定承诺正当化依据应当基于“法益衡量说”。推定承诺虽没有得到法益所有权人实在的允诺，但是在两种法益冲突的情况下进行择优选择，最终结果却保护了被害人的法益。更进一步说，即使事后发现所预想的被害人承诺并不存在，但有足够的理由证明行为人在当时的情况下相信被害人会表示承诺，最终损害了较小法益保护较大的法益。也能说这种假想承诺和现实承诺具有同样的法律效果，这就是推定承诺存在的意义所在。

　　二、推定的被害人承诺的有效要件

　　由于推定的被害人承诺的特殊性，无论在理论中还是实践中对推定承诺的构成要件均未达成共识，笔者结合多方面材料认为其有效要件主要包括以下几个方面：

　　(一)与实在的承诺的共同要件

　　推定的承诺与实在的承诺在构成要件上有相似之处。主体上，被害人具有承诺行为能力，即法益所有人具有合理的判断和辨认承诺的能力，能够对承诺的行为和结果做出准确的认知。客观上，适用种类只限于轻伤害、财物损害等个人能够处分的法益，对于个人不能处分的公共法益，不能适用推定承诺理论。这一点，和前述被害人承诺的适用范围相同。

　　(二)补充性

　　补充性又称辅助性，是指推定的承诺的前提是实在的承诺无法获得时才能适用。在被害人实在的承诺能够获得时，推定的承诺便不可以适用。之所以有这样的前提主要是因为推定承诺和被害人的真实意思可能存在出入，为了尽量尊重被害人的自主决定权，必须对推定承诺的适用范围加以限制。

　　当然，推定承诺的补充性并不绝对。为挽救拒绝手术病人生命的医疗行为，可以基于推定的承诺正当化。这种场合，在考虑了治疗行为的合理性程度之后，即便没有得到患者的现实承诺，也应当说，该治疗行为不具有违法性。因为生命权是其他一切权利包括个体的自主选择权的基础，处于法益中最高位阶的地位，因此为了挽救个人的生命而违背其个人意志的行为可以排除其违法性。

　　(三)为被害人利益的意思

　　行为人主观具备为被害人利益的意思。由于推定的承诺具有事后性，因此对被害人是否可能做出承诺进行推定时，应当全面考虑被害人的行为习惯、宗教信仰、喜好等多方面因素，试图站在其立场换位思考，从而得出理性的结论。

　　(四)行为所造成损害具有社会的相当性

　　社会相当性，即侵害行为是一般社会价值评判所认为适宜的行为。这就要求行为需符合以下几个要求：首先，行为客观上存在推定承诺的可能性，并且行为人主观上认识到这一可能性。这就要求行为人根据社会一般观念进行合理的推定。豐其次，行为人基于推定承诺所实施的行为需符合社会伦理要求。再次，行为人侵害行为所造成的损害必须小于所保护的法益。

　　三、推定的被害人承诺的适用范围

　　推定的承诺是基于实际承诺不存在而进行的主观推断，因此对其适用范围应进行严格限制。笔者认为，推定承诺在以下两种情形下可以适用：

　　(一)为了被害人利益的情况

　　如对昏迷的病人抢救的手术行为，强行进入邻居房间救火损坏邻居家财物的行为。当同一主体的不同法益相互冲突时，行为人根据承诺人的立场，在冲突的利益中进行择优选择。

　　(二)为了行为人或者第三人的利益的情况

　　如朋友不在家时擅自进入其家里住宿的行为，保姆擅自将男主人准备处理掉的高档服装施舍给乞丐的行为等。由于在这种情况下，法益所有权人在行为人的行为中仅仅是法益的受损害方，因而这种情况要比第一种情况更加严格地适用，即在法益所有人的利益损害对于其来说是无关紧要的前提方下可适用。

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