施工总承包合同签订时应注意的几点

　　近年来，在国际工程承包市场上，一些国家的政府业主在基础设施项目的建设过程中，为避免因聘请专业设计咨询公司而支付昂贵的费用，开始尝试将设计和工程施工进行一体化招标，即所谓的设计—施工总承包，并沿用FIDIC 的《生产设备和设计—施工合同条件》，即新“黄皮书”作为通用合同文本。

　　从传统意义上讲，FIDIC 的“黄皮书”是专门为电气及机械设备的设计—建造总承包工程拟定的，这类工程的特点是标准比较严谨，涉及的工程范围和数量也相对明确。

　　一旦技术标准、实施及验收规范以及工程数量得以确定，合同履行过程中的不确定因素就大大减少。在传统的单价合同中，由于工程量不易准确估算，业主往往难以控制一个工程项目的最终造价。因此工程项目的结算价高出前期预算的现象时有发生，甚至出现工程项目因资金短缺半途而废的情况。而设计—施工总承包合同则要求合同总价一步到位，由承包商包干使用。这样整个工程的造价从一开始就有一个相对确定的准数。

　　如果将“黄皮书”用于土木工程，尤其是地表以下情况难以捉摸，不可预见因素较多的道路桥梁工程时，合同风险分配的天平就明显向承包商一方倾斜。为了避免风险分配的不平衡给工程项目的实施造成不良后果，承包商就必须从投标阶段开始，对每一阶段的风险识别、评估、规避及化解措施等进行深入细致的调查研究，提防掉入业主有意或无意设置的陷阱之中。

　　一、“补充资料”的玄机

　　业主在投标阶段除了提供包括投标指南、合同条件、业主的要求、投标书附录、保函格式等构成投标文件的资料外，还提供了一份包含地勘、气候、水文及工程量清单在内的“补充资料”。在投标指南中，业主声明，该“补充资料”不构成投标文件的组成部分，仅供投标人参考，业主不保证这些资料的准确性或正确性，投标人利用这些资料的风险完全由投标人自己承担。

　　虽然业主的这种做法无可厚非，但对于投标人来说，在时间和可行成本均受限制的短短两个月内，在既无设计图纸，又不具备勘察手段的情况下，完全核实包含数座桥梁、百余座涵洞及防护支挡结构，穿越山岗、河流、沼泽等复杂地形的百多公里公路的工程水文地质、工程数量、可用材料和水源分布、气候条件、可能遇到的不利的外界条件等与工程实施密切相关的资料谈何容易!除了在考察现场时可以得到一些肤浅的感性认识外，要通过对现场情况进行全面分析和评价作为编制投标书的依据，承包商除借助业主提供的综合反映现场情况的“补充资料”外，别无它途。在此类“补充资料”中，最为关键的是工程量清单。作为一个设计—施工总承包项目，承包商所报的总包价必然是投标书的核心文件。它不仅决定承包商中标的几率，而且也决定了承包商中标后对项目的赢利预期。对于如此规模的工程项目，在无其他可靠的第一手资料的情况下，承包商既要保持标价的竞争力，又要避免盲目报价给自己带来的无谓风险，只能抱着对作为政府部门的业主的尊重、信赖和良好的合作意愿，期望业主在“补充资料”中提供的工程量清单是出于良好的动机，委托专业人士通过详细的勘察测量精心准备的，因此是可靠的，从而把“补充资料”尤其是业主提供的工程量清单作为报价的依据，并按照传统的单价合同的报价方式进行标价估算。

　　然而，在工程实施过程中发生的事实却令人瞠目结舌。不知是业主方有意所为，还是“补充资料”准备得过于粗糙。待完成设计并得到工程师批准后，承包商发现不仅在投标阶段难以测算的土石方数量成倍增加，连那些数量相对确定的路面结构的工程量也超出了工程量清单所列数量的20%以上。

　　由于业主有言在先，工程量清单仅作为“补充资料”，既不构成招标文件的组成部分，更与合同文件无关。作为一个总价包干合同，工程数量的增加又与合同中规定的变更条件毫不相干，承包商欲提起索赔却苦于找不到相应的合同依据。

　　二、技术规范中的“规定”

　　与其他格式的合同一样，技术规范(包括普通规范和特殊规范)是设计—施工总承包合同必不可缺的一个组成部分。在传统的单价合同中，技术规范可以规定与工程相关的(广义的或狭义的)任何工作种类，技术标准、工艺要求、验收规范等。在满足了其他条件后，只要承包商按照技术规范的要求实施了某项工作，它就可以依据工程量清单中所列的相应单项工程的价格得到付款。如果工程量清单中没有相应的单项和单价，承包商就可以在变更项目下获得支付。但对于设计—施工总承包合同来说，由于没有工程量清单的存在，任何一项技术规范中提及的工作内容都有可能成为业主增加工作量的借口。

　　三、“业主的要求”中的要求

　　在设计—施工总承包合同中，“业主的要求”是合同的核心文件之一。在本文引述的案例中，“业主的要求”在合同中的优先顺序仅次于合同协议书、中标函、投标书附录及合同条件。根据合同中的定义，“业主的要求”是规定工程的目的、范围及设计标准、技术标准的专门文件。遗憾的是，在这样一个决定工程造价的至关重要的文件中，业主的要求非常原则、笼统，甚至含混不清，它不仅使承包商在投标报价时无所适从，而且也为业主在后来的工程实施过程中随意提高设计标准、增加工程数量提供了方便。

　　四、对承包商不利的“视为”条款

　　与传统的单价合同相比，设计—施工总承包合同使得承包商在

　　技术方面索赔的机会大大减少。除非发现“业主的要求”中存在错误或缺陷并给承包商造成了损失。否则，对于施工现场可能发生的、承包商在投标阶段难以预见的不利条件包括工程量增加之类的问题，承包商充其量只能求助于合同第4.12 款(不可预见的外界条件)的规定。实践证明，根据此款索赔并非易事。因为该款不仅规定承包商必须证明不利条件的产生是不可预见的，而且还规定了不利条件可与有利条件的抵消机制。

　　关于“不可预见的外界条件”，合同一般条款的规定对承包商也极为不利。例如合同第4.10 款(现场数据)规定，“在实际可行(费用和时间)的范围内，承包商应被视为已取得可能对投标书或工程产生影响或作用的有关风险，意外事件及其他情况的全部必要资料。同样，承包商应被认为在提交投标书前，已视察和检查了现场、周围环境、上述数据和其他得到的资料，并对所有相关事项已感到满意⋯⋯。”第4.11 款(中标合同金额的充分性)还规定，“承包商应被视为：(a)已确信中标合同金额的正确性和充分性，(b)已将中标合同金额建立在关于第4.10款[现场数据]中提到的所有有关事项以及与承包商设计有关的任何进一步的数据、解释、必要的资料、检验、检查感到满意的基础上。”在国际工程承包实践中，合同中此类条款的存在，曾使许多承包商以“不可预见的外界条件”为由提出的索赔无果而终。

　　五、工程师是“业主方人员”

　　可以提出的问题是，就技术标准或工程数量而言，一个设计—施工总承包项目既然是承包商自行设计、自行施工，那么承包商为什么不可以通过对设计标准的适当控制及通过优化设计来降低工程造价，以提高项目的边际利润水平呢?从理论上讲，这种可能性是存在的，但就本文引述的案例而言，承包商“自行设计”徒有其名，实际的设计主导权完全掌握在业主手中。且不说“业主的要求”已经确定了整个工程的设计基调，工程师对设计的每一步骤和细节的严格审批已经使承包商的设计人员沦为事实上的绘图工具。在设计过程中，承包商的设计人员根本没有机会实现自己的设计思想和设计理念，任何不符合工程师意志的设计图纸都会被拒绝，而最终的设计风险和责任却要承包商来承担。

　　值得一提的是，在新“黄皮书”中工程师被明确归为“业主人员”的范畴，合同已不再像传统的红皮书那样要求工程师在处理与合同双方利害相关的事务时公正行事。相应的，工程师作为第一裁决人的职能也交由一个独立的争端裁决委员(DAB)会来行使。尽管新“黄皮书”的第3.5 款(确定)规定，“工程师在对任何事项进行商定或确定时，⋯⋯应对所有有关情况给予应有考虑，然后再按照合同做出公正的确定。”但在实践中，这完全可能成为空谈。

　　每个工程项目的情况不同，工程师及业主方人员的经验、业务素质和道德水准也不可一概而论。但对于一个工程规模大、建设周期长、不确定因素多的设计—施工总承包项目来说，承包商谨慎地识别、评估可能发生的风险，采取有效措施规避或化解风险是十分重要的。在投标阶段尤其要警惕业主利用竞争激烈，投标人急于得标的心理，故意压缩投标时间，以所谓的“补充资料”或“参考资料”等不实信息误导承包商。一旦发生被误导而蒙受重大损失的情况，即使合同中找不到明确的索赔依据，承包商也要根据相关的合同法律以及国际工程实践中被广泛接受的共识和惯例，通过合同中的争端解决程序，坚定不移地维护自身的利益。

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