保护商业秘密与专利用什么方法

　　商业秘密和专利都属于企业盈利的秘密武器，是不对外公开的需要保护的资料。本篇企业管理论文探讨了商业秘密保护与专利保护的特点，将商业秘密保护与专利保护进行比较，通过分析他们的不同之处，提出商业秘密保护与专利保护的方法。

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　　论文关键词：商业秘密保护,专利保护,比较

　　
　　当前在知识产权制度体系中对技术方案的保护主要有两种制度——专利保护制度和商业秘密保护制度，专利保护和商业秘密保护都是体现企业竞争力的重要工具，它们之间存在很大的关联性。对于一项技术而言，专利保护与商业秘密保护存在竞争关系，对于多项相互之间具有关联关系的技术而言，专利保护和商业秘密保护存在互补关系。两种制度在技术方案的保护上出现了交叉，这就使主体有了制度选择——技术保护模式选择的可能。因此，充分认识并利用专利保护和商业秘密的关系，能够帮助企业建立合理的知识产权战略，从而提高企业的核心竞争力。建立严密的技术管理体系，将成为每一个企业在实施知识产权战略中所必须考虑的首要问题。

　　
　　1 商业秘密保护与专利保护概述

　　
　　1.1商业秘密保护概述

　　
　　所谓商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。从商业秘密的定义中，可以总结出商业秘密必须具备三个要件：

　　
　　(1)不为公众所知悉

　　
　　不为公众所知悉是指该信息不能从公开渠道直接获取，处于保密状态。商业秘密主要是靠秘密状态维持其价值，一旦被公开就不成其为商业秘密，其固有价值就会部分丧失或者全部丧失。因此，商业秘密必须是秘密的，只能在一定范围内由特定的人掌握和知晓。

　　
　　(2)能为权利人带来经济效益、具有实用性

　　
　　这里的权利人是指依法对商业秘密享有所有权或者使用权的公民、法人或者其他组织。商业秘密必须具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。

　　
　　(3)权利人采取了保密措施

　　
　　权利人应当意识到自己所掌握和使用的技术、经营信息是一项尚未为公众所知悉并具有保密价值的商业秘密，采取合理的保密措施。合理的保密措施是指所采取的措施对该商业秘密是适当的和有效的，可以有各种不同形式，如对雇员规定保密义务、限制无关人员进入使用商业秘密的场地，制定各种保密准则或资料的保密性分类标准，以及配置必要的保密、防盗设备等。

　　
　　1.2专利保护概述

　　
　　所谓“专利”，是指经国家专利局审查，被授予专利权，已向外界公开，并依法受到保护的技术方案和工业品外观设计。专利是技术垄断的合法化和制度化，它是鼓励发明创新，促使技术信息公开的一个合理工具，是法律授予的并且可以依法行使的一种权利。专利保护的实质是专利申请人将其发明向公众进行充分的公开以换取对发明拥有一定期限的垄断权。因此，专利具有如下特征：

　　
　　(1)专利权是一种非物质性的财产权

　　
　　专利权的客体包括发明、实用新型和外观设计。三者通称为发明创造。发明创造是一种智力活动所创造的成果，其具有财产价值和非物质性。所谓非物质性，是指专利权的客体并无物质性存在，它仅是一种信息。

　　
　　(2)专利权经国家专利主管机关依法授权而产生

　　
　　由于专利权的客体是科学技术发明创造，一项发明创造被实践证明有价值后，从国家、社会和广大民众的利益出发，应当鼓励其推广应用。专利权人为了获得专利保护，必须向社会公开，并在一定时间之后成为公有技术。公开是为了在给予专利权人充分的法律保护的同时，使技术得以被社会公众利用。所以对专利权的保护，存在着公开与保密的冲突，个人利益与社会利益的冲突。专利权人对专利权的行使需受公共利益的限制，其权利的行使不能有损于社会公共利益，不能损害他人的合法权益，因此只有经国家专利主管机关依法授权才能够产生专利权。

　　
　　(3)专利权具有地域性

　　
　　由于专利权的产生是以国家专利主管机关的授权为前提，因此，专利权也只能在授权国家的范围内获得法律保护，而不具有域外效力。

　　
　　(4)专利权具有显著的时间性

　　
　　专利权只在法律规定的期限内有效，该期限届满之后被授予专利的发明创造即进入公有领域，成为社会公共财富，任何人均可自由利用。这是专利权区别于物权等其他民事权利的一个基本特征。

　　
　　(5)专利权具有绝对排他性

　　
　　由于专利权客体的非物质性，为了使专利权人能够实现其经济利益，专利权被依法赋予一定期间内的绝对排他效力。也就是说，在专利权有效期内，除法律特别规定的情形之外，其他任何人未经专利权人许可均不得实施其专利技术，否则必须承担相应的法律责任。

　　
　　商业秘密和专利具有一些共同的特点，存在着相互联系，同时又存在着区别。可以说，当专利技术尚未公开时就是商业秘密，而一旦专利技术被合法公开，专利技术就与商业秘密相分离。

　　
　　无论是专利还是商业秘密，从本质上来讲，都是通过赋予企业团体某种技术垄断来保护其对特定智力创作成果所享有的利益。只不过专利权人是依靠法律的直接规定取得排他性的使用权利，而商业秘密权利人则是通过自身的保护手段来获取同样的独占使用。可以说，二者是有着不同机理的同一类制度。

　　
　　2 商业秘密保护与专利保护之比较

　　
　　2.1产生方式不同

　　
　　依民法概念而言，商业秘密的取得属于原始取得，基于权利人自身的合法劳动或其他正当手段取得的智力成果，是一种自然取得，一经产生即已获得，无须任何部门审批;专利权的取得除本身的智力成果的创造，还须依申请获得，即必须经专利局进行审查后决定，依法授予专利权。从这两种权利产生方式进行比较，取得商业秘密权的门槛比取得专利权的门槛要低，其适用面更广。

　　
　　2.2构成要件标准不同

　　
　　授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用型。商业秘密则要求不为公众所知悉、采取保密措施、能带来经济利益并具有实用性这几项条件。总的来说，商业秘密的条件要比专利宽松。不为公众所知悉与新颖性有一定联系，但不如新颖性要求得那样严。

　　
　　2.3受保护的地域不同

　　
　　专利保护具有地域性，一个国家依照其本国专利法授予的专利权，仅在该国法律管辖的范围内有效，对其他国家没有任何约束力，外国对其专利权不承担保护的义务。而对商业秘密而言，只要其技术未被公知，商业秘密权利人在一个国家受到的保护，不影响同样保护商业秘密的其他国家对该技术的保护。

　　
　　2.4权利性质不同

　　
　　专利权是一种独占权。专利技术公开后，专利权人依靠法律制止侵权行为，行使的是绝对权利。商业秘密权是相对权利，其禁止效力仅限于违法侵占，而不及于合法的取得手段。这种性质的不同导致了诉讼中原被告的举证责任大小也不同：专利权人起诉他人侵犯专利权，只要证明技术内容相同，被告就要承担侵权责任，而无论被告是否自行开发。被告即使正当获得技术信息，也必须承担侵权责任;在商业秘密诉讼中，被告只要证明了不存在商业秘密侵权行为，就不用承担任何责任。

　　
　　2.5受保护的技术领域不同

　　
　　专利法所保护的是发明、实用新型与外观设计。保护范围明确而具体，容易界定，它所保护的是新的技术发明及工业设计，而商业秘密的保护范围则广得多，有的是可以获得专利的技术;有的是不能获得专利的事项，如管理经验、信息汇编、财务报表、客户名单、进货渠道等商业信息，技术上的决窍、经验。

　　2、6受保护的技术内容不同

　　
　　商业秘密保护是比较灵活，往往会出现一项综合技术，就可以构成一个商业秘密整体。商业秘密权利人不能阻止他人通过合法途径获得或使用相同内容的商业秘密，即同样的商业秘密其权利主体可能不止一个。而专利申请有单一性要求，即要求不同性质的技术、本质不同的技术方案，只能各自申请专利。根据我国《中华人民共和国专利法》(以下简称《专利法》)第十一条规定，专利权人对其发明创造所享有独占性的制造、使用、销售、许诺销售和进口的权利，专利权的独占性决定了同一项专利只能有一个专利权人。

　　
　　2.7受保护权利期限不同

　　
　　专利的有效期是法定的，我国《中华人民共和国专利法》规定发明专利有效期是20年，实用新型、外观设计专利有效期是10年(均从申请日起计算)。商业秘密持有人只要保证其技术信息的秘密性，则可以无限期适用。

　　
　　2.8被侵权后法律后果不同

　　
　　当专利侵权行为产生时，专利权人可依法请求有关机构制止、处罚侵权行为。而商业秘密权人提起纠纷处理请求时，有关机构必须对秘密性、价值性、保密性要件先行判断，只有达到标准的才予于保护，所以保护也存在着不确定性。

　　
　　根据以上分析可知，专利保护与商业秘密保护都是法律手段，各有所长所短之处。但是在很多情况下它们也是相互补充和转化的。

　　
　　3 商业秘密保护与专利保护方法的运用

　　
　　3.1商业秘密保护的适用

　　
　　在有些情况下，只要企业能够采取适当的保密措施使技术创新成果不被泄露，就可以考虑采用技术秘密的方式加以保护。

　　
　　(1)明显不能适用专利保护的企业技术创新成果：如其不属于专利法保护的主题;不具有专利性，尽管它商业价值可能较大。

　　
　　(2)虽然可以获得专利保护，但专利保护风险大，从技术、市场或经济方面分析，申请专利可能对竞争对手有利或对自己并无多大益处。这类情况有：①竞争对手能够在研究专利说明书后轻易绕过的技术创新成果;②技术创新成果商业应用价值不大，申请专利会公开发明创造内容，而对自己并无经济利益方面的好处;③技术创新成果经济寿命周期短，申请发明专利有可能出现等到授予时，该技术成果已有更先进的替代技术出现的情况。

　　
　　(3)通过保密该技术，可以明显得到长期的、无国界的独占市场，而该技术很难被他人通过反向工程或其他途径“破译”，如“可口可乐”饮料配方。

　　
　　3.2专利保护的适用

　　
　　一般地说，如果某项创新成果具有专利性，构成专利主题时，在下列情况下应尽量申请专利：

　　
　　(1)从竞争角度考虑应申请专利的情形主要有：技术比较复杂、竞争对手难以绕过去的比较重要的技术创新成果，如企业的基本发明;通过申请专利能有效地控制竞争对手的技术创新成果的;企业的技术成果是形成对竞争对手的主要优势，有必要通过这个申请维持这一优势的。

　　
　　(2)从技术开发难度的角度考虑应申请专利的情形主要有：竞争对手容易通过反向工程获得该发明创造成果技术要点的;属于那些市场潜力较大但创造性较低的发明创造成果，否则容易坐失商业机遇的。

　　
　　(3)从法律利用角度考虑应申请专利的情形主要有：企业申请专利的目的不在于自己利用，而主要实施专利有偿转让战略时，有必要申请专利;考虑专利产品容易被他人仿制时也有必要。

　　
　　(4)从市场角度考虑应申请专利的情况主要是对那些市场应用前景好，经济价值好的创新性成果，如药品的研究(开发时间长，耗资巨大)，显然应申请专利。

　　
　　3.3两者结合适用

　　
　　另外，也有些常有的情况可以选择专利技术与商业秘密结合使用。此种选择策略为采专利技术保护与商业秘密保护所长，去其所短，适宜于一些大型复杂的技术。

　　
　　(1)技术方案本身的性质。一项技术方案其研究发现的难易，能否被反向工程获得，都影响着对商业秘密保护与专利保护的选择适用。如果该项信息是不易为一般的研究工作所发现，且该项信息并不能够很轻易的被反向工程所获得，那么就可以采取商业秘密的方式进行保护。反之，应采用专利权的方法，以防自己的开发与其落空。

　　
　　(2)对于该技术方案的市场考量。我们可以从技术方案的生命周期及其效力的时代性两方面考虑选择使用商业秘密保护和专利保护。专利保护具有一定的时代性，存在时间较短;商业秘密本身具有很强的灵活性，对于商业秘密的保护贯穿于整的生产的所有过程。风险虽大，但是会有很高的利益。

　　
　　(3)对于救济途径的考虑。不管是进行专利或者是商业秘密的运作，都会存在可能受到侵权的可能性。在这种情况之下，应当考虑到，对于该项信息技术，在受到侵害的时候，哪一种方式的救济成本更低，程序更快捷。

　　
　　结论

　　
　　由此可见，作为保护技术方案的有效手段——商业秘密与专利制度在企业的技术管理中起着举足轻重的作用。利用得当就会使企业受益，而不顾实际情况盲目选择，以寸之所短比尺之所长，就会丧失自身优势，在竞争中处于不利地位。实践中各种情况复杂多变，各种因素也交互缠绕，同时并存，企业往往要同时考虑多层因素，选择最合适的方案才能使技术方案获得最为可靠的保护。

　　论题拓展：通过商业秘密和专利方式，都可以对一项技术信息进行法律保护。无论是专利还是商业秘密,从本质上来讲,都是通过赋予企业某种技术垄断来保护其对特定智力创作成果所享有的利益。两者相比，专利权人是依靠法律的直接规定取得排他性的使用权利，而商业秘密权利人则是通过自身的保护手段来获取同样的独占使用。二者在保护期限、保护范围、保护费用等方面也存在差别。正是这些差别，导致商业秘密保护与专利保护相比既有优势也有劣势。

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文章名称： 保护商业秘密与专利用什么方法

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