浅究经济法理论历史负重现代化拓展中国职称论文网

　　提要：经济法最早产生于资本主义国家。资本主义国家学家关于经济法的概念，主要见于德国，日本等大陆法系国家的学术文献中。英美法系国家尽管存在我们看来属于经济法的法律规范，但它们不注重法律部门的区分，没有民法的概念，更没有经济法这一概念。因此，要说明大陆法系国家，尤其是德日学界对经济法的解说。文章发表在《南开管理评论》上，是高级经济师论文范文，供同行参考。

　　关键词：经济法理论,历史负重,现代化拓展

　　经济法概念在我国出现得较晚。1979年6月，全国人民代表大会五届二次会议的官方文件提出：“随着经济建设的发展，我们需要制定各种经济法”。第九届全国人民代表大会将经济法确立为我国法律体系中七大法律部门之一，与宪法及宪法相关法、民商法、行政法、社会法、刑法和诉讼与非诉讼法(程序法)并列。

　　理论是基于现象表层物质面、制度中介面的深层意识形态。一种高度抽象的理论的体系化可以有多种途径与方法，并最终表现为多种形式与风格。但是，由于某些制度的中介控制与权威信息的决定作用，尤其是历史上的典型制度及其产生该典型制度的表层物质面的信息的单一性，可能使得抽象出的理论不那么丰富。随着某些新的社会现象的出现，会触发该理论进一步发展、完善。

　　一、经济法理论的历史情结与负重

　　对经济法的认识首先开始于西方学者对特殊时刊发生的个别经济法现象的概括。20世纪初期的“战争”和“经济危机”的爆发扩大了这些现象共有属性的外延，也为将这些现象初步上升为理论提供了令人信服的佐证。在经济法理论界，绕过19世纪末期西方的垄断环境、20世纪初期的“战争”和“经济危机”环境谈论“经济法的产生”几乎是一件可望而不可及的事情。这些特定的经济环境(事件)对经济法理论构建的重要性不亚于民法之于罗马共和国、罗马帝国时期的繁荣的商业。

　　不能否认，基于政治、经济背景和理论敏感性，一些西方学者首先对经济法现象作出了理性的描述和初步分析，但同时也应看到，这些对经济法理论有所建树的西方学者的研究大都没有随时代的变迁而坚持下去，这留下了某种遗憾，也遗留了深化经济法理论的严峻的课题。

　　这种历史负重导致经济法理论的发展速度大大放缓，甚至在一定程度上阻碍了经济法理论的发展。具体表现为以下方面。

　　首先，经济法产生原因的片面截取阻碍了对经济法的整体性认识。这种片面化表现为：长期以来，西方市场经济的出现和运行导致的市场失灵被认为是经济法产生的唯一经济条件，忽略了干预过程中出现的和转型国家中存在的政府失灵。

　　对市场失灵的分析得自于具有漫长历史和明显发展阶段的英国等少数资本主义国家，而对于跨越了自由资本主义阶段的如德国、或社会主义国家如苏联来说，则明显缺乏实践对应性。因相关事实的非普遍性决定了建立在该经济基础上的经济法产生理论的说理性不够。其实，近代以来，国家与市场的关系并非只有“分离-结合”这样一种发展顺序和形态，社会主义国家则是在“结合”中“分离”(或部分分离)出市场的。历史上的德国、日本、韩国等则是在封建国家的基础上同时塑造市场中的国家和国家管理的市场的。

　　因此，市场失灵仅仅是某些西方国家经济法制度产生的直接原因，但不是经济法产生的普遍性原因。20世纪70年代末期规制市场失灵的国家觉悟到规制市场失灵的国家干预过程中也会出现政府失灵。如OECD成员国总结经验表明，仅通过政府命令不可能实现从干预主义到监管治理的转化。繁复的监管规则已成为改革努力的阿基里斯之踵[1]。计划经济国家之所以转型，很大程度上也和政府失灵有直接的关系。由此，经济法得以存续的全部基础是市场失灵的克服和政府失灵的规制。[2]

　　其次，经济法概念和法域属性的模棱两可。描述这些新的法现象的任务大都集中在求索概念的清晰性和制度的基本属性上。金泽良雄、拉德布鲁赫、哈贝马斯等学者关于经济法的“第三法域”、“新法域”、“非公非私法”等性质的界定[3]，在研究早期及国外研究者相对较少的背景下，这些观点着实令人耳目一新，但是，这些西方学者的观点长期被当作经济法理论的元理论进而成了许多研究者在此领域开疆拓土的思想的苑囿。在元理论层面的模糊性会阻碍构建中的这一学科理论的扩展和普及化。

　　二、经济法理论的物质基础和拓展经济法理论的物质基础

　　固然，垄断、经济危机、战争等社会境况迫使政府从幕后转向前台，由消极“守夜人”变为了积极的“巡逻警”，政府干预在一定程度上避免了自由放任的弊端，各种社会福利措施缓解了实际不平等所引发的冲突。但是，垄断、经济危机、战争等社会现象只是经济法产生的物质资料。将其作为直接因果关系对待，很大程度上，带有黑格尔所言的感性和知性的认识形式的色彩。“认识的真正任务……在于达到逐步了解客观事物的内部矛盾，了解它的规律性，了解这一过程和那一过程间的内部联系，即到达于论理的认识”。[4](p262-263)导致经济法产生的根本原因不是这些现象本身，而是现象背后的客观物质条件——生产社会化。

　　生产社会化包括生产资料的社会化，生产过程的社会化和商品的社会化。初期的经济法作为解决生产社会化矛盾的工具也分别来源于这“三个”社会化。①生产资料的社会化形成生产资料的积聚和生产规模扩大的新矛盾。由于资本积聚和集中规律的作用，把分散的生产资料变成了共同使用的生产资料，并且创造了一些只能由许多人共同使用的生产资料(如大型机器设备和大型运输工具)，但生产的积聚和集中导致“价格很难说出生态的真理”[5](p21)。②生产过程的社会化形成了劳动力依附关系的特殊矛盾。

　　资本主义建立了“平等的”雇佣劳动制度——劳动力可以在国内外自由流动，但因劳动力所依附的财产关系的不平等而使劳动力的使用具有任意性和非道德化。③商品社会化过程中的个人产品能否成为社会产品的矛盾。由于专业化分工和协作的发展，产品也由单个人的产品变成了社会产品。另由于生产规模和信息占有的不同，单个生产者的产品往往不能完成马克思所言的进入市场的“惊险的一跳”。

　　这样，“在资产阶级领导下造成的生产力以前所未闻的速度和前所未闻的规模发展起来”之后，“社会化生产和资本主义占有的不相容性，也必然(在上述三个方面)愈加鲜明地表现出来”[6](p309-310)，即垄断问题、劳动关系问题、产品供需平衡关系问题。直接源于生产社会化的矛盾这个时期的经济法仅是孤立的个别经济法现象——反垄断法、劳动法和(部分)宏观调控法。因此，生产社会化是构建经济法理论的基本社会基础。

　　生产社会化程度越高，表明生产力水平越高。随着生产社会化程度的不断提高，要求生产资料和劳动产品归社会占有，并由需要进行适于社会发展的调配，生产社会化发达到一定程度便进入另一个社会管理阶段——国民经济体系化。

　　国民经济体系化是由现代经济的复杂性决定的。战争和经济危机以后树立了经济政策的中心目标：总体经济的良性运转。这个目标的实现需要国家、企业、个人多方协调运作，由此一国经济不再是单纯的国家经济(或国库管理)，而是由若干子系统组成的国民经济体系。

　　国民经济体系化由若干子系统相互联系而成的国民经济系统结构和运行方式。一般，国民经济系统包括[5]：(1)宏观经济调控系统——财税政策系统、货币金融政策系统、社会保障系统、地区经济系统等;(2)微观经济运行系统，包括：①价格系统——国家价格管制、市场价格、价格储备等;②劳动力市场系统——劳动力分配、劳动收入分配等;③商品市场和金融市场系统;④微观主体调控系统——企业组织系统、产权系统等;

　　国民经济体系化表现在：各子系统及子系统的子系统相互之间紧密相关，有机联系;每个系统要素的变动都会改变整体系统状态;每个子系统要素既是本系统中的成员，也是整体系统的组成部分。

　　国民经济体系的建立和对体系化的国民经济的调控需依据和尊重客观经济规律。相比生产社会化后出现的应急性的经济法律，国民经济体系化情况下的经济立法因包含有尊重经济规律的成分而具有常态性。建立在这个基础上的经济立法也较之“应急法”具有体系化的特点，即总体上确立了市场规制和宏观调控两个经济法发挥作用的法域环境。这两个法域环境相互制约——没有市场规制法的有效调整，宏观调控法不可能发挥建设性作用;没有宏观调控法的方向性引导，只凭市场规制法的刚性调整也难以克服经济危机、通货膨胀等现象的发生。

　　国民经济运行中，社会分工愈来愈细，协作关系愈来愈密切，生产和流通日益国际化，导致经济全球化。

　　经济全球化以下列鲜明特征表现出来：(1)新市场。资本跨越国界，国家经济的发展在世界范围内配置资源。(2)新主角。世界贸易组织和跨国公司是世界经济的主要力量;(3)新规则。世界贸易组织的有关贸易、服务、知识产权和投资等多边协定，辅之以相关执法机制，进一步缩小了民族国家政策的差异。[8](p9-10)全球经济进程大体由这样两种相互促进的趋势共同决定的：一方面世界经济要服从于国际金融寡头集团以及跨国资本的利益;另一方面各国民经济体系之间又要展开竞争。每一个国家试图在全球的国际竞争中保护自己的民族利益，并运用自身的竞争优势去加强本国在世界经济体系中的地位。

　　国家权力配置的特殊性来自于保障国家经济安全的需要，其中主要包括金融安全、能源安全、产业安全等。以金融安全为例，经济全球化使国际经济金融化程度加深，各国金融运作的相互联系愈加密切，相互影响也更加凸显，一国发生金融危机，很容易通过“链条效应”、“蝴蝶效应”在全球范围迅速扩散，影响到各国的经济安全。来源于金融领域的危险主要是国际资金的冲击、利率的浮动性、高风险金融产品上市、金融监管手段的不足等。相比较其他风险，金融风险会摧毁金融体系，引起资产价格暴跌，导致资金充实的和不充实的银行和公司一起破产，导致大量失业和社会动荡。这要求对金融监管的价值相应地由效率转为安全[6]。

　　经济全球化要求国家在经济交往中确立新的原则，并转换国家的身份和调整方法，这为进一步完善经济法理论奠定了第二块基石。

　　如果说生产社会化时期的经济法重点解决的是寻找国家在市场中的位置，国民经济体系化时期的经济法解决的是国家在市场中的合理位置，那么，经济全球化时期的经济法的中心任务则是协调本国和外国在市场中的位置。

　　虽然对经济法理论的总体认识应该建立在“生产社会化”这个最基本社会条件上，但其在经济法理论结构中除了证明该法产生这一功能外，对更为重要的该法体系的研究已基本没有更多的“剩余价值”，因为一个理论的发展需要与它的证实性区分开来，前者关注的是一系列具有逻辑相关性的一系列命题，而后者关注的是对上述部分命题正当性的经验性证实，尽管一个关键的问题是理论发展及其实证应该、也当然是相互联系的。[11](p361)在国民经济体系化和经济全球化合力打造的现代经济法在制度类型和各类型制度的关系上已经有了脱胎换骨的本质变化，对经济法理论的构建应该建立在国民经济体系化和经济全球化基础上的经济关系及其现代化的法制度上，只有如此，才能在尊重历史的前提下、在前人智慧的基础上实现经济法理论的繁荣，而避免因负重过大而造成认识错位。

　　三、经济法理论的现代化拓展

　　源于战争和经济危机时期国家对经济的特殊介入形成的干预性调整是对特定环境的即时反应，形成了法律制度的应急性、局部性、孤立性特征。战争和经济危机时期的“控制机构”的出色表现，奠定了国家在社会领域中主导经济的基础，从而改变了社会经济运行的动力，即国家作为介入其中的主体来发挥作用。当然，“现在战争已经过去了，控制机构或它所残留的一些东西就显得不适合了。”〔[12](P36)二战以来伴随着经济的现代化，新的立法雨后春笋般竞相出露及传统法同步进行适应性的变革，形成了法律上权利与权力的纵横交错的特殊配置状态，新环境下经济法应该被脱胎换骨地型塑——实现经济法理论的现代化，而不再固守“产生”、“干预主义”这些有限的“素材”搭建的简易的理论框架。

　　按照制度变迁的间断-平衡(Punctuated-equilibrium theory)[7]原理，社会经济基础发生了变化，必将引起制度的革新和理论的变革。经济法理论的现代化分“两步走”，促成这“两步”的经济环境分别是国民经济体系化和经济全球化。

　　(一)国民经济体系化对经济法理论的影响

　　是经济法概念之“特殊性”[8]的形成。处于发展早期的经济法学科史，主要工作是适当概念的形成史。经济法的概念首当其冲成为理论争鸣的焦点。原先认为经济法调整对象是“一般经济关系”，后转变为“一定范围的经济关系”，但“一定范围的经济关系”是什么关系，长久以来都没有说明。

　　上世纪90年代以来，人们在批评以拉普捷夫为代表的前苏联法学家的观点时，却忽略了一个重要的用语问题。前苏联的经济法用语自始就是“хозяйственное прово”(国民经济法)，而不是“экономическое прово”(经济的法)。实际上，经济法调整的对象就是“国民经济关系”。现在大多数人认为的“经济法是调整市场规制关系和宏观调控关系的法律规范的总称”也是建立在国民经济关系这个调整对象基础上的。经济法调整的对象是经历两次观念纯净后得出的，一是从社会关系中沉淀下来社会经济关系;二是从社会经济关系中沉淀出国民经济关系。

　　经济法制度所具有的跨部门法结构的特性可以从以下三个方面理解。

　　第一个方面是经济法跨部门法结构的基本要素是分布于诸多法律部门之中的特殊法规范。这些特殊法规范的分类标准是社会公共利益。维护社会公共利益是一个价值的范畴，现代各国立法无不把保护环境、维护经济的可持续发展、保障竞争秩序等作为法的最高精神追求;社会公共利益又是一个社会事实范畴，其得以表现的现象是客观的。

　　第二个方面是经济法的跨部门法结构重构了一国的法体系和经济法体系。传统的法体系结构形式是：同类的法规范——法部门——公、私法域——法体系。由于构建的基础——部门法内的规范的性质发生了改变，导致法体系的结构要素发生了变化。新的法体系结构是：异质的法规范——形式化的法部门——跨越公、私法域——法制度——法体系。这样，原来认为的经济体系是由某些部门法的规范组成，就变成了由以国家利益、社会经济利益为法益的部门法规范和跨部门法规范共同组成的制度体系。

　　再次，国民经济体系化促成了经济法律关系内容上的复合性。由于国家经济职能的强化与扩展，国家行使的行政权力中有很大一部分用于调节社会经济关系，在这些权力中，行政职能被分离，经济职能显现出来，形成一种独特的经济性权力。一方面经济权力源于行政权力，体现国家意志和国家强制;另一方面，这种经济权力依存于权利的基础上。这导致经济法律关系的内容具有复合性，即由经济权利、经济权力、经济义务共同组成。法律规范限制了市场主体自由和自主，但不否定自由和自主，只是压缩自由和自主的空间。

　　最后，经济法宗旨和原则的形成。经济法的调整是出于维护公共利益，保障国民经济的稳定和发展，经济法的原则自然要遵循公共利益原则。虽然这一原则在民法中也有所体现(侵害公共利益的行为为无效民事行为)，但在经济法中公共利益原则被进一步细化，消费者利益、竞争者利益、劳动者利益、中小企业等被视为公共利益的表现形式，并制定了相应的立法。

　　总之，国民经济体系化使经济法理论从单纯的“经济法的产生”扩展到经济法概念、宗旨、原则、制度构成等方面，促成了经济法理论的体系化。

　　(二)经济全球化对经济法理论的影响

　　经济全球化要求内外关系的处理上有与此相适应的原则和方法的创新。

　　首先，原则上的创新。如果说生产社会化矛盾的社会性解决产生了国家干预主义，国民经济体系化要求国家对经济的调整坚持公共利益原则，那么，经济全球化对经济法理论的最本质的触动是形成了经济法律制度运行中的具有统领作用的指导原则——国家经济主权原则。

　　国家经济主权包括国家对自然资源的权利、国民经济运行的安全权和国际交往中选择权、自决权、发展权等，但其中令各国普遍警觉并对一国经济法律制度影响最大的是经济安全权。

　　经济安全是国家政治安全的基础，指国民经济能够抵御国内外各种经济风险而保持平稳有序运行的态势。因此，应该确立经济主权原则在经济法其他原则中统领地位。

　　其次，方法的创新。近代以来，国家的职能发生了两次重大转化。在失去了自律性的自由放任市场经济全面危机情势下，国家担负起领导社会的责任，要求立法反映“社会公共利益”、“社会福利”，国家是上层建筑范畴，也是经济基础范畴。[14](P51)保证公众享有最低标准的收入、营养、健康、住房、就业机会等是国家的责任。这是相对于政治国家而言，国家职能的第一次转变。

　　经济全球化下，国民经济风险增大，通过传统法律调控方式大致可以解决源于国内的一般经济风险，但对于源于国际的风险并不能有效抵御。各国在不断加强对国内经济调控职能的同时，也探索新的控制国际化风险的手段，如对高危企业进行国家直接注资等，由此，产生了国家另一种特殊责任，可以将其称为国家公共性责任。这从一个侧面揭示了国家职能正在发生第二次转变。

　　综上所述，社会背景的转化需要新的制度与之相适应。在背景转化和制度变革基础上的经济法理论发生了现代化拓展。国民经济体系化使经济法理论得以系统化，而经济全球化使系统化的经济法理论产生了协调经济关系的中心议题——在国家经济主权原则指导下选择恰当的调整方法来配置经济权力、权利和义务。

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