浅谈小产权房管理改革的新条款制度

　　摘要：根据目前理论界的讨论，小产权房产生于上世纪90年代，至今为止，已有二十多年的历史，小产权房最初开始多是休闲度假的别墅，直至近十年，伴随着房价的一路上涨，老百姓的刚性住房需求难以在正规的商品房市场得到实现，而小产权房相对低廉的价格却在老百姓的承受范围内，所以小产权房才衍变为当前以居民住房为主的形式，迎来了小产权房的空前繁荣期。据调查，在全国各地的城区或城乡结合部，小产权房不断涌现，并且数量越来越多，建成或在建的小产权房达90多亿平方米，小产权房在房地产市场上所占份额已达10%以上，在北京、深圳等地房价特高的地区，小产权房在房地产市场上所占比重甚至达到30%以上。随着小产权房数量的不断增多，入住居民的增加，小产权房所附带的各种问题将不断加深，治理难度也将不断增大。因此，解决小产权房存在的问题刻不容缓。

　　一、本文所研究的小产权房

　　虽然小产权房已成为时下热议的话题，然而，何谓小产权房至今并无一致的说法。原因在于小产权房并不是我国法律法规上明确界定的概念。这一称谓来源于社会生活中，是社会公众为了能够辨别这一类型的房屋形式而赋予其的称谓。目前，在社会生活中存在两类主要的小产权称呼：第一类小产权房，是相对大产权而言的，各商品房业主获得《国有土地使用权证书》和《房屋所有权证书》。在此类中，大小产权的存在仅仅是一个动态过程。根据我国《土地法》、《房地产法》等的规定，开发商在开发商品房前，需要获得以开发房地产为用途的国有出让土地，并且办理土地出让手续，缴纳国有土地出让金等税费，并立项开发，由国家相关职能部门发放给开发商国有土地使用证和房屋预售许可证，取得由国家统一颁发的以整栋房屋为对象的《国有土地使用权证书》和《房屋所有权证书》。“大产权房”在商品房交房前后应当根据购房合同内容，到国家相关房产登记部门，分割产权给各商品房业主，此时，便产生小产权房。并且，由于此类大小产权房是符合我国相关法律规定的，始终会由大产权房变为小产权房，所存在的仅是程序办理问题，不存在是否合法的问题。第二类小产权房，是相对于通过国家合法审批建设，最终可以拿到《国有土地使用权证》和《房屋所有权证》这两证的房屋而言。这类小产权房可以细分为：1.占用集体用地或耕地违法建设，将农民集体用地使用权流转，用于商品住宅开发的违法建筑。2.在政府划拨或出让的土地上，不按规划功能开发或使用，并将限制销售的房屋直接在市场上销售，具有产权纠纷隐患的不完全产权房。3.在军队享有使用权的土地上进行商品房的开发，之后卖给军人以外的地方居民，俗称“军产房”。

　　笔者认为，第一类小产权房仅仅是商品房开发中产权分割的动态变化，唯一变化的是产权数量和对象，其本质并无变化，不应当以大小产权进行划分。而第二类才是当前国家出台相关政策进行调整的小产权房的具体内涵，并且应为广义的概念。第二类中最为普遍的，以房产开发商和村委会合作，或者村委会自行组织，在农村集体土地上建设并向非集体经济组织成员销售的房屋，通常情况下购房者能得到由乡镇政府或者村委会制作的“房产证”类型，应为小产权房的狭义概念。①本文要进行研讨的即为第二类小产权房。

　　二、小产权房存在的问题

　　基于上文对于本文所探讨的小产权房的明晰，我们明确了小产权房的内涵和外延，同时也可以发现小产权房存在以下几种问题：

　　第一，违法性问题。我国《土地管理法》第34条②规定，开发房地产应当使用经国家出让的以房地产开发为用途的国有土地。农村及军队等集体的土地，原则上不能进行商品房开发，除非经国家征收，从集体土地转变为国有土地性质后，经国有土地出让给房地产开发商进行开发建设。农村及军队等集体的土地所能建设的住房应为集体内部人员住房，且不能对集体外的人员出售。而当前我国出现的小产权房，最为普遍的即是在集体土地上进行房屋建设，并向社会公众进行出售。这样的房屋建设违反了我国关于土地使用应按土地性质的使用的规定，也违反了我国关于房屋建设的审批备案的程序规定，属于我国法律明文禁止的范畴。我国政府迟早将对这些违法违规建筑进行整顿清理，这就使得这些房屋建设存在不稳定性。如政府最终将此类小产权房进行强迁或转为租赁性质，则购房人出于刚性住房需求，以获得固定产权及居所的目的就不能实现，购房人的利益将严重受损，并将再一次被抛进高昂房价的商品房市场。

　　第二，产权问题。虽然小产权房具备了普通商品房的使用性质，但相关的规范商品房的法律法规并不适用于小产权房，小产权房并不能像商品房一样办理产权登记。根据我国《房地产法》、《物权法》的规定，房屋的产权归属，适用登记原则，以登记为准。也即是说，即使许多小产权房的开发商或出卖人均承诺，小产权房一经签订买卖合同，付款交房，购房人即可拥有小产权房的所有权，但在法律层面上，小产权房并不属于购房人。如果小产权房发生所有权纠纷，购房人难以在法律层面上维护自身的合法权益。根据当前法律规定，小产权房的购买合同因为违反法律、行政法规的强制性规定，主要是不得违规建设和不得违法上市交易等，应认定购房合同无效。购房人往往只能收回已付的购房款，获得合同约定的违约金或同期商业银行流动资金贷款利息。而在实践中，违约金的比例应不超过购房款的30%，否则将被认定为过高，而商业银行贷款利息相较则更低。相比当前房屋升值情况，无论获得违约金还是银行贷款利息，从长远看，购房者均在不同程度上被剥夺了预期可得利益收入。

　　第三，拆迁问题。由于当前已建或在建的小产权房，均是不符合我国法律法规规定的，即不符合国家土地用途的整体规划或违反法律规定的土地用途等。购房人在购买小产权房后，可能被拆迁：其一，是我国相关部门对小产权房进行整顿清理，将违法违规建设的小产权房进行统一拆除;其二，即国家并未对小产权房进行整顿拆迁，而是通过合法的征收集体土地，将集体土地转变为国有土地另行规划使用。此两种情况，任何一种的出现，首先将导致购房者失去房屋，其次，由于小产权房产权不明，购房者并非产权人。因此，根本不能参与产权拆迁补偿，而作为实际使用人所获的拆迁补偿，其数额与产权补偿相差甚远。购房者完全是处于被侵害的地位，只能眼见利益的受损。

　　第四，售后问题。小产权房由于不符合相关法律法规的规定，关于商品房容积率、绿化面积等规定均不适用于小产权房，换言之，是小产权房并没有要遵守这些规定的必要。因此，在小产权房建设中，众多的小产权房存在整体规划不合理问题，如房屋间距不足，严重影响采光等。另外，由于对于小产权房存在监管缺失，以至于小产权房的物业管理，小区保安设施都存在不同程度的缺限。另外，对于在建的小产权房，由于不能获得银行贷款支持，开发过程中大量依赖开发自有资本或民间借贷资本，一旦开发商出现资金链断裂，小产权房极易变成烂尾楼，即时勉强完成开发，也很可能存在开发商为节约成本的偷工减料行为，使小产权存在房屋质量问题。

　　第五，转让问题。由于小产权房得不到法律法规的认可，小产权房不具备通常意义上所说的资产特点，其不能进行合法的转让，也不能办理抵押贷款等，这些情形，在当今社会都是对购房者资产升值和资产变现的严重限制。并且，这也导致房地产市场交易主体范围变窄，不利房地产市场的发展。规范和活跃市场的手段，至今而言，不外乎是国家宏观调控干预和市场自我调节，而竞争不仅是市场内在之义，同时也是调节市场的重要手段。

　　三、小产权问题的解决原则

　　通过前文的论述，我们已经得知小产权房所存在的各种问题，为维护老百姓的利益，应当积极调控和整顿小产权房。对于当前小产权房问题，已经不是极个别的老百姓违规建房，违规买房的问题，其是与当前高昂房价难以调控，社会贫富差距严重等社会不公平象一体而生的。因此，对于涉及众多老百姓利益的小产权房问题，不能以取缔作为这一问题的解决原则，而应当以合法化为基调处理小产权问题。

　　(一)小产权房问题应以合法化为基本原则

　　虽然小产权房存在违法问题，但其原因究竟是老百姓无视法律、故意为之，还是迫于当前高昂房价的无奈之举。笔者认为，随着法律的不断普及，老百姓其实对于基本的法律已经有所了解，而对于房屋此类资产，老百姓在购买时，大多也反复咨询，了解甚多。许多老百姓完全是在高昂的商品房房价逼迫下选择购买的小产权房。因此，购买小产权房实是老百姓的无奈之举。从法理上讲，国家的行政行为致使老百姓的利益受损的，应当承担国家赔偿的责任。然而，对于小产权房问题，并非是哪一个具体行政行为导致的，也不能确定老百姓的利益损失，赔偿也无从谈起。基于此种情况，国家对已购买的小产权房合法化，不仅是本着以人为本的理念，实际解决老百姓问题，同时也是对于政策失误致使高房价问题，对于老百姓的一种补偿。

　　再者，小产权房所使用的大多数是村集体土地，此类土地是否完全不能流转，然而，根据法律规定，国家将集体土地征收后，再将变性为国有土地的原集体土地进行出让。当前小产权房占用的土地只是未依法进行土地性质的变更，如其办理相关手续，不合法问题即自然解决。同时，集体土地征收要向老百姓进行征地补偿，向开发商出让时需要收取土地出让金。而小产权房大多是开发商与村集体组织或老百姓共同开发的，土地补偿和缴款的主体具有同一性，因此，只要允许此类小产权房的合法性，国家相关部门也可减少工作量，同时也可以减少农民因征地补偿过少而引起的各种矛盾。另外，减少或放开部分集体土地征收工作，可以引导各级政府积极促进其他实体经济的发展，形成合理的财政收入结构。

　　(二)坚决抵制将小产权房取缔或改为租赁形势的观点

　　将小产权房直接取缔，并进行行政强制拆除是完全的错误做法。取缔小产权房就是直接对已购小产权房的老百姓房屋产权，预期可得利益的直接剥夺。同时，也会造成有关小产权房的合同纠纷井喷式的出现，造成社会不稳，大大增加司法部门的工作量。而对于已建小产权房的强拆，更是对于生产资料的严重浪费。强拆之后，失去小产权房的老百姓又将重新购房，购房就意味着要有建房，建房又需花费原材料。如此反复，除了造成GDP的虚高，对于老百姓而言并无实质受益。而相反，当前老百姓的购房压力已经非常巨大，根据市场规律，可售房屋存量的增加，对于降低房价百利而无一害，与当前国家对于房地产市场的调控政策异曲同工。

　　同时，主张将小产权房改为租赁房也是不可取之策。当然，并不是因为这一措施不能解决当前小产权房的基本问题，而是因为小产权房改为租赁房屋后，所适用的法律规定即为《民法》、《合同法》中关于房屋租赁的规定，其中房屋租赁合同的期限最长不得超过20年。也即是说，小产权房改为租赁房后，不仅让小产权房购房者无法取得产权，同时也造成居住的不稳定和不确定性，租房者很可能面临20年后即需搬家的风险。从实际生活来看，不稳定生活设施，也将降低小产权房的居住者对家用电器等生活设施的购买欲望，对我国调动内需政策的影响。

　　综上所述，笔者认为小产权房应当在合法化的原则下进行整顿和规制，引导小产权房积极进入房地产市场，以价格竞争调整商品房房价，最终实现房地产市场泡沫的消亡，真正解决小产房问题，解决老百姓的住房问题。

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