商事代理基本理论我国立法模式选择管理学论文发表

　　摘要：商事代理作为一种商业经营手段，出现于中国已是由来甚久了。据有关史料记载，汉代已有“节狙侩”，即为买卖牵线搓合的经纪。文章发表在《人民论坛》上，是管理学论文发表范文，供同行参考。

　　关键词：商事代理,营利,民事代理,立法模式

　　近代，帝国主义列强以坚船厉炮侵略中国，在强行掠夺的同时，输入资本主义商品贸易，一时间中国沿海口岸买办洋行林立，商事代理甚为活跃。但此时的商事代理活动，是以强权和官商为背景的，并非现代自由经济意义下的商事代理实践。

　　商事代理借中国市场经济的东风，如雨后春笋般地涌现，并呈现出许多新的方式。新的表现形式要求有先进的、与之配套的法律法规的保障和规范，然而我国目前关于商事代理的立法却仅仅体现在《民法通则》中关于民事代理的制度，以及《对外贸易法》

　　和1991 年由外经贸部发布的《关于对外贸易代理制的暂行规定》

　　等法律法规中。并且，这些法律已经无法适应商事代理的发展，加之商事代理在国际上的广泛应用以及本身具有独特的特点，因此分析其相关理论，并借鉴国外立法例，对我国的未来商事立法的完善提出建议显得尤为必要。

　　一、商事代理的界定概况。

　　商事代理的界定，是商事代理制度及其立法完善所必须解决的基础性问题。在中国，法律并没有对“商事代理”这一概念进行界定，一般适用《民法通则》关于“民事代理”概念的规定，以及相关法律法规对于特殊商事代理行为的规定。在国际上，对于商事代理的界定主要区别在大陆法系和英美法系。

　　在大陆法系，商事代理依据各国立法例的不同分为营业领域说、商人名义说、代理商说。①营业领域说认为，商事代理是一般代理制度在营业领域的应用，例如证券代理和保险代理，这主要为承认民商合一的国家所采用，如瑞士、意大利等。商人名义说则是以代理商是否具有商人资格入手，认为商事代理是指具有商人资格的代理人所为之代理行为。因此，在采用商人名义说立法例的国家之中，民事主体必须满足商人的条件才能成为代理人，很大一部分都需要经过管理论文" target="_blank">工商管理的登记。主要代表国家为日本和德国。

　　而代理商行为说则以代理人的特殊视角出发，认为商事代理应为代理商的代理业务行为，采此说的国家把商事代理限定为代理商的代理行为，代表国家为法国。可见，在大陆法系国家中，无论从哪个切入点来界定商事代理，其所强调的重点是一样的，那就是显名，即代理人必须以被代理人的名义与第三人为法律行为，也就是我们通常所说的直接代理。

　　(一)营利。

　　保证商事主体营业的营利性是商法的基本特征之一，作为商事法律行为之一的商事代理，映衬了商法的基本特征，并且使这一特征更加鲜明化。主要体现在三个方面：第一，从商事代理的产生来看，正是由于商事主体追求利益的最大化，从而将一些自己不能为或者自己难以为之的法律行为托付于代理人，使得自己在不丧失交易机会的同时最大化自己的营业能力，从中获取高额的利润;第二，从商事代理的发展过程看，商事代理人，由原先普通的、偶尔的、非专业的代理，慢慢向持续性、专业性、营利性的方向转变。

　　(二)互惠。

　　纵观商事代理的各个关节，从被代理人寻求代理人以拓展自己的行为能力和最大化自己的商业利益，到代理人接手代理事务，并应用专业的知识和代理手段为被代理人从事代理业务并从中赚取商业利益，再到商事代理人满足了第三人寻求交易的迅捷和方便无不是一个互利互惠的过程。在这个过程中，每个参与者都在满足他人的同时给自己带来了利益，所以，商事代理具有明显的互惠性。

　　(三)安全。

　　保障交易安全是商法的一个基本原则，只有安全的交易才能给交易双方带来利益，才能保障整个市场经济稳定、有序的进行。

　　在商事代理中，被代理人委托代理人从事代理业务，在很大程度上是出于保障交易安全的考虑。这主要体现在异地交易当中，例如，a 省被代理人甲欲与b省的交易相对人乙进行交易，而甲此时对于乙的状况并不熟悉，如果直接进行交易存在很大的风险性。

　　三、商事代理和民事代理的区别。

　　商法是民法的特别法，商事活动中的许多制度适用民法的有关规定。商事代理制度与民事代理制度是一种源流的关系。但笔者认为，商事代理制度并不是简单的民事代理在商事领域中的运用，纵观现今所出现的商事代理行为及世界各国对于商事代理的不同界定，我们可以看出商事代理是对民事代理的创新和发展，商事代理与民事代理相比，具有明显的区别。

　　(一)是否显名不同。

　　商事代理在显名与否的问题上存在三种情况。一种为显名，即商事代理人应当以被代理人的名义与第三人为法律行为。此时，代理人向交易相对人公开被代理人的姓名和利益，代理的效果直接归属于被代理人。在这种情况下，代理人一般不承担任何法律责任，也就是民事代理制度在商事领域的应用。

　　(二)责任承担的方式不同。

　　在商事代理中，由于代理人享有收益权，并且具有独立的法律地位，其在商事代理中往往承担着更大的法律责任，当商事代理出现问题时，法律后果的承担者往往是商事代理人，而不是被代理人。在民事代理中，代理人除非有过错，否则，代理的法律后果都直接归属于被代理人。

　　(三)代理人资格要求不同。

　　在商事代理中，代理人在很多情况下是出于以营利为目的而从事专门代理业务的商人，他们在取得代理业务之前必须首先取得的是接受代理事务的资格，即商人主体资格。这主要体现在，代理人必须经过工商管理部门的登记，拥有一定的财产，有自己的组织机构等等。只有合法地取得商人的资格后才能从事代理业务。而在民事代理中，只要具有完全民事行为能力，无论自然人还是法人都可以取得代理权，无须另外取得某种资格。

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