中级职称论文论述当前债权管理的新应用技巧

　　摘要：根据我国《民法通则》第9l条之规定，依照法律规定由国家批准的合同，当事人在转让权利义务时，必须经过原批准机关批准。如原批准机关对权利的转让不予批准，则权利的转让无效，最典型的当属房屋买卖时，如房屋转让未经房产管理部门的批准，则该房产的转让行为无效。再如，《中外合资经营企业法实施条例》第23条规定，“合营一方如向第三者转让其全部或部分出资证，须经合营方同意，并经审批机关批准”。这些都必须以书面的方式作为债权转让发生法律效力的构成要件之一。如不符合此条件，法律上是禁止债权转让的。

　　关键词：债权,法学制度,经济模式

　　根据《合同法》第79条之规定，“债权人可以将合同的权利全部或部分转让第三人”。因而，债权的转让有两种形式：债权的全部转让与债权的部分转让，如果债权的全部转让，则受让人将作为新债权人而成为债权债务关系的主体，转让人脱离原债权债务关系;由受让人取代其债权。如果债权的部分转让，则由受让人加入新的债权债务关系，成为共同债权人，享受连带债权。

　　孳息债权、定金债权、违约金债权及损害赔偿债权等从权利也将随主权利的转让而发生转让;但与让与人有不可分离的关系，则不能发生债权的转让。以下仅分析违约金债权、定金债权、保证债权三种从权利的转让情形。

　　违约金债权的转让。违约金债权从性质上来说，应该是未为规定的请求权。由于这种债权有现实的债权债务关系作为基础，而且须有一方的不履行合同债务为前提，因而，违约金债权可以发生转让;但是，原债权债务关系的当事人之间对违约金有特别约定的除外，因为原债权债务当事人对违约金有特别约定，随着债权的转让必使债务人陷人被动局面(如前所述，债务人只是被动地接受新债权人)，而新债权人的资信情况、履约能力等，债务人并不太了解，但违约金是由原债权人与自己在原合同中约定的，对双方均有约束力;内于债权人发生了转让，原来的约定归于终结。所以，如债务人与原债权人有特别约定、则不能转让违约金。

　　定金债权的转让。众所周知，定金有证约的功能，即证明原债权人与债务人之间合同成立的作用。由于债权的转让而使约定的债权债务实体发生了变化，虽不改变合同的内容，但是改变了合同成立的最基本要素——合同的主体。原合同的当事人之所以愿意交纳定金，正是基于对对方当事人的若干要件：诸如，履约能力、资信状况等进行考察后，才确定的数额。但是，随着合同主体发生了变化，债务人可能会对新债权人的履约能力发生怀疑，原先确定的定金数额会因债务人的怀疑而发生变化，故定金是否能随合同的权利的转让而转让，应取决于债务人的意愿。如果债权人与债务人事先约定，对特定的债权人承担支付定金的，则定金不随主权利的转让而发生转让。

　　保证物权的转让。保证物权属于主权利的从权利，依《合同法》的规定可以发生转让。《合同法》劝规定：“保证期间，债权人依法将其债权转让给第三人的，保证债权同时转让”。但是，最高人民法院关于《担保法》若干问题的解释中第28条规定，“保证期间，债权人依法将主体债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任;但是，保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任”。最高人民法院的司法解释之所以肯定保证人与债权人约定禁止转让债权或承诺对特定的债权人承担保证责任的约定，具有在债权人违反约定时发生免除保证人保证责任的效力，是因为保证属于履行信用担保，是基于人与人之间的信用关系。保证人要求并得到债权人的同意，仅对特定的债权人承担保证责任或禁止债权转让，这属于保证人的要求——对自己与债权人之间的关系予以固定，为此应尊重保证人的意见。而约定的债权转让的内容不发生实际债权实际转让的效果，是因为债权人转让债权是法律赋予的权利，不能由保证人的约定而禁止。换言之，保证人不能禁止债权人转让债权，即使与债权人约定了禁止转让，债权人实际与受让人协议转让债权的，效力也不会因此受影响，但保证人可因其与债权人有约定而要求免除其保证责任。

　　债权表见让与会产生以下的法律后果：其一，因为债务人有理由相信第三人是合法有效的受让人，因而，其向第三人的履约行为合法有效。债务人从债权债务关系中脱身出来，履约完毕后，便不再是债权债务关系中的一方当事人。其二，至于债权让与人与“受让人”之间的权利义务关系应如何确定?如果事后债权人将债权真实地让与受让人，受让人成为新的债权人，那么此债权让与行为便是民事法律行为;假如债权人并未将债权让与受让人，事后也未追认，那么他们之间的关系适用于民法中的不当得利，即无法律或合同上的根据而受益，致他人受到损害，这里的损害包括权利人应得的利益而未得。因此，依据《民法通则》的规定，“没有合法根据，取得不当利益，造成他们损害的，应当将取得的不当利益返还受损害人。”故第三人应将利益返还给债权人。假如债权人的债权让与行为属无效或可撤销情形的，那么依照《合同法》第58条之规定，“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应予返还;不能返还或者没有必要返还的，应折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。这里所指的“因该合同取得的财产”包括“受让人取得的财产”。按这一条处理债权转让合同的无效或可撤销情形，是行之有效的。

　　转让中的抵销权作了相应的规定，如瑞士债法第169条第2项、德国民法典第406条。我国《合同法》第83条规定，“债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人拥有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销”。在债权转让中所产生的抵销情形并末对债务的标的物种类、品质必须是同一类作出要求，因而这是一种含意抵销。

　　债权转让的抵销制度中所规定的“债务人对让与人享有债权”中的“债权”是否是指与所转让债权紧密相连的双务合同中的对债权人而言的债权，还是另外单独合同法律关系中的债权。如果限于前者，则很好理解，因为这符合《合同法》中典型的互负债务的抵销;但如果属于后者，毫不相关的单务合同关系是否也可以进行抵销?《合同法》中并末明确说明这一点。但是，笔者认为《合同法》第83条所提出的抵销情也包括对毫无联系的另一债权债务的抵销情形，因为只要其符合债务人的债权是于转让的债权到期或同时到期的条件，便可以进行抵销。有人可能会问，这是否对让与人不公平?回答是否定的。因为根据权利与义务一致的原则当让与人在享受法律赋予的可以转让其债权的权利时，也必须承担因此而带来的义务。

　　债权让与人将自己一部分债权转让给受让人，债务人应如何进行抵销?原则上，债务人可进行抵销。对于可分离之债而言，如给付之债，债务人可以具体以量的形式来按部分或比例进行抵销，但是如果不属可分离之债，也就是说，此债的分离将会影响到实现合同的目的，则不能进行抵销，因为这有悖于《合同法》中第5 条关于公平原则的规定。

　　我国《合同法》明确规定，合同的债权具有可转让性。但引人注目的是，该法中去掉了《民法通则》中的“并不得牟利”和“应当取得另一方同意”等字句。法律中虽然并未明文规定：债权的转让为一种契约形式;但是从《合同法》中有关规定可以看出：立法者肯定受到了英美“契约论”思想的影响。因为，在债权的转让中，转让人可以将自己的债权转让予他人即受让人，至于是否牟利这是双方当事人内部所约定的，并不受国家公权力的干涉，而且作为最能代表经济行为的外在表象——合同(契约)，在当今商品往来日益频繁的社会里，作用是巨大的，其本身就是经济利益的代表者。因而，想要禁止双方当事人之间因转让债权而牟利的情况是不可能的。另外，近现代各国市场经济迅速发展，债权的意义与范围较以往已有很大不同。债权作为财产权，具有利用价值，从而被认为是一种具有经济价值的财产。最后，这一规定也有悖于《合同法》与《民法通则》中所鼎力推崇的“意思自治”原则;相反，允许当事人之间自由转让债权.对于加速经济的交往。有利于社会的繁荣。《合同法》第80 条第2款中规定，“债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外”。从中可以看，这里强调的是“同意”，即双方合意，而依英美契约法的规定，双方含意的行为就是契约。由此可知，我国的立法者将债权转让行为是作为合同关系来规定的。

　　债权的转让，首先是必须有债权的存在e至于债权本身是何种形态?笔者认为，这应该具体问题具体分析。多数学者认为，让与人必须存在有效的债权。例如，申卫星认为，让与人须存在有效的合同权利①;《合同法原理》(法律出版社)一书也认为，必须是合法有效的，合同关系存在;等等。

　　笔者也认为，债权内容本身无效而发生债权转让行为绝对无效;但因债权主体不合格而发生的转让则应视情况而决定其是否有效。对于附条件的债权，笔者认为，应禁止转让。对于将来具有转化成现实债权的合同权利，笔者认为，从鼓励交易的角度出发，应允许其转让。

　　其次是必须通知债务人，对于转让债权时是否应通知债务人，对这一法律问题，世界上各国立法采取了不同的做法，可分类为：无须通知主义、债务人同意主义和必须通知主义。

　　世界上大多数国家和地区的契约法以及我国的《合同法》都采取必须通知主义这一观点。再次是受让人必须具备主体资格。债权的受让人自身的条件，对于债务的顺利履行不能不说起着举足，轻重的作用。债的履行需债权人与债务人的双方配合才能完成，如果新债权人拒绝领受债务人向其履行的债务或者在履约过程中给债务人增加难度，那么债权便存在违约的情况，债务人可依《合同法>之规定，进行提存。但是，不难看出，产生这一情况的主要原因在于没有审查受让人的主体资格。应明确一点的是，审查受让人的主体资格并不与债权转让中的通知原则相抵触：审查受让人的主体资格是为了使债权的履行更具有可行性，从而保证债权的顺利履行，减少纷争。

　　依债权之性质不得转让的债权1.以特定身份为基础之债权。如，退休金的受领金;再如，革命残废军人的抚恤金，职工因工伤残抚恤费，复员、转业军人的资助金、复员费。2.与劳务密切联系而产生的债权。如画家为他人画像而产生的债权关系。3.基于债权人与债务人间的信任关系而发生的债权。如委托、雇用。4.不作为的债权。最典型的莫过于同行竞业而产生的债权。

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