论文刊发探讨证劵管理规范条例的应用

　　摘要：本文通过研究多个发达国家和地区打击操纵证券证券市场违法犯罪制度，旨在厘清操纵证券市场行为的定义，并在此基础上，针对一些疑难、争议点如行为主观故意的认定标准、兜底条款适用 等问题进行专题研究。在介绍国外立法实践前提下，结合我国现有打击操纵证券市场行为规制制度，为相关立法提出建议，以期能够使我国操纵证券市场行为的规制制度更为完善。其中，由于笔者专业所限，着重针对操纵证券市场行为的刑法规制制度展开研究，相关的民事、行政规制制度在文中就不再展开深入研究。本文选自：《经济研究参考》是由中华人民共和国新闻出版总署、正式批准公开发行的优秀期刊。自创刊以来，以新观点、新方法、新材料为主题，坚持"期期精彩、篇篇可读"的理念。经济研究参考内容详实、观点新颖、文章可读性强、信息量大，众多的栏目设置，经济研究参考公认誉为具有业内影响力的杂志之一。经济研究参考并获中国优秀期刊奖，现中国期刊网数据库全文收录期刊。

　　在美国相关证券立法、案例中，“恶意”(mens rea)是行为人构成操纵证券市场罪的必备要件。这里所说的“恶意”具有以下三个构成要件：(1)行为人主观上故意使股票价格朝其预期的方向发展;(2)行为人主观上相信，股票价格朝其预期的方向发展原因在于其实施的操纵行为;(3)且获利的唯一原因是行为人故意实施的交易行为，而不是由于行为人所掌握的其他宝贵信息。也就是说，如果行为人在实施交易行为时主观上是善意的(比如，行为人主观相信即使不是由于自己的交易行为，股票价格也会向自己预期的方向发展;或者行为人基于其合法掌握的足以导致股价背离“正确价格”方向发展的且外界所不能知悉的重要信息，而实施的交易行为。)，那么交易行为便不能认定为操纵行为。正确的态度应该是要求立法者在制定相关法律法规时有大幅度的概括性，既要包含现实存在的大部分操纵行为，同时规定兜底性条款，又要赋予执法机关一定的自由裁量权，以便于对操纵行为进行认定。世界范围内看，拥有成熟证券市场的国家和地区的法律传统、社会意识形态和操纵行为的法律规制体系的不尽相同，尽管早在 16 世纪的荷兰金融市场和 19 世纪的英国证券市场就己经出现了操纵行为，操纵现象历史久远，但从各国的法律来看，仍然没有一个较为统一或普遍认同的概念。因此，如何参考和借鉴国外成功经验对操纵证券市场行为进行准确统一定义便成为了难题。笔者在下文主要就美国的立法经验、案例对此展开论述。

　　Daniel Fischel 教授和 David Ross 教授在两人合著的《法律是否应该禁止金融市场的操纵行为》中指出，广为接受的“操纵”定义有两种：一种是“诱使人们进行股票交易或者是人为地操纵股票价格的行为”，这个定义被很多学者所接受;另外一种是“故意干预股票市场的自然供需关系。无论是在理论上的研究还是在通过刑法的规定规制操纵证券市场行、追究行为人的法律责任，必须先对操纵行为在内涵及其外延有着清晰的了解，也即对操纵证券市场行为的准确定义。《布莱克法律词典》对“操纵”的解释为“通过制造活跃交易现象而抬高或者压低证券价格的非法行为”。《布莱克法律词典》的解释过于简单，不能全面概括出操纵证券市场行为的一般形态及其特征。操纵证券市场的行为类型本就纷繁复杂，监管者想要发现和查处本来难度就比较大，而且随着科技的不断进步发展，操纵的手段也处于时刻变化之中，有学者认为，若严格限定了操纵证券市场行为的含义，反而会使操纵者有机可乘，脱离法网监管范围。笔者认为，此种观点有其一定道理，但因此而不明确操纵证券市场行为的定义，会给执法者带来极大的执法随意性，并且在规制操纵证券市场行为时缺乏法律底气，无疑是饮鸩止渴。

　　不管是在刑法理论还是在司法实践中，关于操纵证券市场罪主观要件的理解和适用均存在一些疑难和争议。笔者在前文已论述，操纵证券市场罪的主观方面是直接故意，间接故意、过失均不能构成本罪。

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