举证责任在商业秘密侵权案件中的分配

　　举证责任的分配经历了一个从“谁主张、谁举证”到举证责任倒置、免除等多种分配方式逐步完善、发展的过程。更加合理、全面地保护了当事人的合法利益。但在市场经济突飞猛进的今天，商业秘密侵权案件越来越多。在诉讼过程中举证难则是该类案件尤其突出的问题。如何运用现在法律、法规，合理分配举证责任是保护当事人权益的关键一环。

　　《民事诉讼法》对举证责任只简单地规定为“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”(第64条第一款);《证据规则》将其完善，规定了举证责任倒置的八种情形以及在合同纠纷案件、劳动争议纠纷案件中的具体细化。(第4、5、6条)对一些特殊案件，给予法官一定程度的自由裁量权。(第7条)比如商业秘密侵权案件，就可以利用公平原则和诚实信用原则分配当事人的举证责任。对于一个商业秘密侵权案件，包括了纷繁复杂的事实，以及众多需待证的事实，那么我们就不能简单地运用一种举证责任分配方式来对待它们，而是要根据具体情况，针对不同的实际情况，灵活地运用以达到公正审判案件的目的。根据《民事诉讼法》以及《证据规则》，结合审判实践，主要有如下几种举证责任分配方式：

　　一、谁主张，谁举证。这是民事诉讼证明责任分配的一般规律。当事人对自己提出的主张，应当提出证据。在《民事诉讼证据的若干规定》即《证据规则》中第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所根据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。这就说明无论是诉讼中的原告、被告还是共同诉讼人、有独立请求权第三人或诉讼代表人，都有责任对自己的主张提供证据加以证明。只有法律规定无需证明的事实，当事人方可不负举证责任，即举证责任的免除。

　　二、举证责任的免除。在《证据规则》中第九条、第八条第一款，均指出了举证责任免除的几种情形：一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证;众所周知的事实，自然规律及定理;根据法律规定或已知的事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实;已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实;已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实;已为有效公诉文书所证明的事实。当然，这些范围内的事实并不一概想当然地无需举证证明，如果对方当事人有相反证据足以推翻以上事实，则其证明其证明力即不复存在。

　　三、举证责任的倒置。根据《证据规则》中第4条规定：对特殊侵权诉讼中有如下几种情形由被告负举证责任：1.因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼;2.高度危险作业致人损害的侵权诉讼;3.因环境污染引起的损害赔偿的诉讼;4.建筑物或其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼;5.饲养动物致人损害的侵权诉讼;6.因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任;7.有关法律规定由被告承担举证责任。对于侵犯商业秘密的诉讼并未列入特殊侵权类型中，但在法律实践中，并不是不可应用，在最高法院《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》中提到：“人民法院对于当事人的某些主张，应当根据法律并从实际情况出发，实行‘举证责任倒置’的原则，即一方对于自己的主张，由于证据被对方掌握而无法以合法手段收集证据时，人民法院应当要求对方当事人举证”。也就是说举证责任倒置是在当事人的某一方可能因职权或某种优势掌握或接近证据、有条件或有能力提供证据而另一方远离或无条件提供这些证据的特定情况下，法官可以免除远离证据的一方主张者的举证责任而将之加于另一方当事人，使之承担举证不能所导致的败诉风险。

　　四、举证责任的推定。推定是借助于存在的事实，据此推出另一相关事实的存在的一种假设。举证责任的推定就是说“它可以免除主张推定事实的一方当事人的举证责任，并把证明不存在推定事实的举证责任转移于对方当事人。”推定可分为法律上的推定和事实上的推定，法律上的推定是一种法定的推定，而事实上推定则是法官可以根据具体案件情况来加以判断运用的。法官可以根据已查明的事实或显著的事实对另一事实或依据实体法而产生的某些权利直接作出认定，从而实现诉讼经济的目的。举证责任的推定是法官在审理过程中对举证责任分配的一种应用，虽然法律、法规并没有明确规定该推定应当在什么情况下应用，但在具有繁琐的事实材料的商业秘密侵权案件中，举证责任的推定是大量存在的。

　　五、举证责任的转移。所谓举证责任的转移，在侵权诉讼中是指在原告完成对被告违法行为的合理证明之后，举证责任向被告转移，其必须对自己不违法进行合理证明。即当原告提出自己的主张，提供了相应的证据加以证明，就可以不再举证。如果被告否认原告的主张或提出新主张，那么举证的责任就转移给被告。如果被告能对自己的反诉或反驳提供证据，也可以不再举证，举证的责任又转移给原告，如此反复，直到一方举不出证据为止。举证责任的转移与举证责任的倒置是不相同的。举证责任的转移是对主张者围绕争议的事实而提出不同方面的证据，同时对方具有对该证据提出反驳的举证责任，而举证责任倒置是对主张者举证责任的一种免除，而由对方当事人针对该事实提出反驳或足以推翻

　　它的证据的责任，这主要是针对商业秘密侵权案件复杂、举证困难的特殊要求，通过举证责任的不断转移，促使当事人为证明自己的主张积极举证使案件事实逐渐清晰。

　　六、法院依职权取证。《民事诉讼法》第64条第二款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”在《民诉意见》第73条规定：“人民法院负责调查收集的证据包括：①当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的;②人民法院认为需要鉴定、勘验的;③当事人提供的证据互相有矛盾、无法认定的;④人民法院认为应当由自己收集的其他证据。”《证据规则》也规定：涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料或当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料，可以由当事人申请、确定调查收集证据。由于商业秘密侵权案件，原告当事人对被告侵权行为的发生负举证责任，但许多证据由被告掌握或控制，原告取证较难，这时可由法院依职权帮助原告取证，从而有效地保护被侵害方的利益。此外，《民事诉讼法》中规定：“在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向法院申请证据保全，人民法院也可以主动采取保全措施。”由于商业秘密侵权案件中证据的易灭失性，及侵权行为的隐蔽性，有效地运用诉讼证据保全手段对于最大限度地保护权利人的合法权益意义重大。

　　以上六种举证责任的分配方式及运用方式，如何灵活应用于商业秘密侵权案件中，以下就案例谈谈我对该类案件诉讼的看法：被告李某受原告河南省新日建材厂(以下简称新日建材厂)之聘，担任该厂技术中员，从事新产品的试制与开发工作。双方签订合同约定：李某在解聘后若干年内不得将所掌握的聘用方的技术、业务和管理情况对外泄露，若有违反应赔偿聘用方由此造成的损失。”该合同附件规定的保密范围为：“生产技术、施工技术、业务和管理、包括配方等。”后李某因故离开新日建材厂，于第二年试制出一种混凝土外加剂——水泥早强剂，并以较低的价格出售给安祥公司使用。新日建材厂随以李某制售给安祥公司的早强剂属其与李某签合同规定的保密范围，李的行为侵犯了该厂的技术秘密，并造成经济损失等为由提起诉讼，要求判令被告赔偿损失共计人民币100000元。

　　依据《证据规则》中“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据”的规定，本案中原告起诉时根据自己的诉讼请求应承担的举证责任包括：1.确定自己商业秘密的详细内容，划定明确周界，并具体表述该秘密由何信息组成，其内容、数量范围及秘密点;2.证明自己主张的商业秘密符合法律规定的秘密性、价值性、实用性、管理性要求，应予保护;3.证明自己是该技术秘密的权利人，且被告对该技术不享有相应权利;4.证明被告有违反约定使用其所掌握的商业秘密的行为，构成对原告商业秘密侵犯;5.证明被告具有侵权的主观恶意;6.证明被告的该侵权行为对原告造成了损失。

　　由以上案例来看商业秘密侵权案件举证的特点：原告要证明的基本事实点较多，若原告在其中任一个环节或方面上证据不足就要承担败诉风险，原告的负担是比较重的。其次，该类案件的客体是一种未经登记依靠持有人通过保密方式予以保持的无形资产，原告对自己的商业秘密的界定不是一件容易的事。再有，对被告违反约定使用商业秘密的侵权行为的举证因侵权行为的直接证据基本上为被告所掌握，原告对证据的获取困难重重。

　　那么如何应用前面所列举的举证责任分配方式来审理上述的案例呢?下面就此谈谈我的看法：对于第一个待证事实，1.先由原告新日建材厂明确其要求保护的商业秘密具体指什么，即基础事实也是全案审理的立足点。由于在合同及附件中未明确详细规定，应要求原告陈述其商业秘密的内容，将其确定为被告在该厂帮助研制开发的混凝土外加剂系列产品的配方及工艺。这就是“谁主张、谁举证”;2.原告要证明自己是该技术秘密的权利人。本案原告主张这些技术秘密是其自行研制开发的，并提供有关研究、试验等方面的数据和参考资料来加以证明。

　　原告还举证主张被告完全是利用该厂的技术及物质条件，未完成工作任务而参与开发，因此可以认定该技术归原告单独所有。这些主张的相关证据均在原告方，其应该能提供证据，因此也应运用“谁主张、谁举证”的原则;3.该技术是否具备法律要求的商业秘密的四要素?价值性、实用性对原告来说不是难事，甚至无须证明，因为如果该技术不具有价值性、实用性，原告就不会费力气为此而打官司。管理性的证明，由于法律只要求权利人采取的保密措施是合理的，因此本案中原告举出合同的保密条款即可证明。.然而对于秘密性即主张该技术不为公众所知悉，要求原告直接举证是不符合常理、难以完成的。但若反过来，由被告举证证明原告的技术能从公开渠道直接获得或为不特定多数人所知悉，对被告来说应该是比较合理的，且较原告更容易获得相关证据，因此对该待证事实可以运用“举证责任倒置”的原理。

　　若被告对此不能充分举证，就可以推定原告主张的秘密性存在。4.对于被告存在侵权行为的证明，原告一般都能对被告外在的表面侵权行为提供证据，但再进一步要求其提供被告的侵权行为的具体实施过程或结果结论，以及侵权程度等详细数据，由于这些内容均在被告处，若被告对这些材料进行毁灭，则原告就没有充分证据来证明侵权行为及其后果，因此，法院的介入是非常必要的。我认为这时原告可以申请证据保全，要求法院依职权对被告享有或控制下的有利证据进行强制性隔离、保全证据、扣押被告的产品，若被告主张其产品的生产并未使用原告的技术秘密，就应由其对产品的生产工艺及其配方进行举证，否则就可以认定其违法使用行为的存在。在实际审理案件过程中，只要法院或原告能够拿到被告的产品，对其进行鉴定，侵权行为是否成立应该说不是很难，最难取证的要算对商业秘密界定四个环节中的“秘密性”的界定。

　　原告只需证明其对该技术采取了保密措施，如制定保密制度、保密程度等，以及对掌握该技术秘密的售货员的保密要求等，但若此时被告举出相关书籍证明该技术可以从书中获取，那么这时原告要证明该技术与书中的技术是不同的，具有一定的新颖性，这就运用到了举证责任的转移。举证责任因双方当事人均不断提出相应能够证明自己主张的证据而在原告、被告之间不断转移，直到双方证据全部举完，法官对双方提供的证据，经过质证，而产生一个确切的认定。

　　对于被告侵权行为的主观恶意，一般是不需要原告列举证据的，除非被告提供证据证明自己的行为不是故意或不存在过失的除外。对于原告提出赔偿的主张，一般应在起诉书中写明赔偿额的具体数字，即被告侵权行为造成的直接利益的减损和多支出的费用。由于原告的现实损失不仅仅是由被告一方唯一原因造成，因此很难从实际损失中分离出哪些是因侵权行为而造成的。所以，法律规定还可以采用另外一种计算方法，即按被告因侵权行为而获得的利润，然而，被告获得的利润只有被告最清楚，原告是不可能从被告处取得该证据的。被告很有可能因害怕自己赔偿数额大而故意毁灭证据，导致原告无法获得应有的赔偿数额而权利受损，因此这里就不适用“谁主张、谁举证”的原则，也无法适用“举证责任倒置”的原则，这时，应免除原告的举证责任，在被告不愿举证的情况下，由法院根据原告提供的其制售相同产品的利润额乘上被告的销售数量来认定被告获利，即举证责任的推定。

　　由以上案例的分析，我们可以看到商业秘密侵权案件的复杂性，如果只是简单运用“谁主张、谁举证”或唯一一种方法，很难将一个该类案件公正、高效地判决，使当事人的权益受到应有的保护。因此，举证责任在商业秘密侵权案件中的分配是一个重要的值得探讨的问题。

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