试论“个人保险代理人”与保险公司也能成立劳动关系

　　论文摘要： “个人保险代理人”与保险公司签订保险代理合同，合同中虽载明双方之间不构成劳动关系，但合同的履行行为所体现的权利义务已经具备了劳动关系的基本特征，就应当认定双方之间劳动关系成立。

　　论文关键词 个人保险代理人 劳动关系 保险法

　　【案情】

　　2001年，原告A保险公司与被告顾某签订《个人代理人保险代理合同书》，合同约定有效期一年。合同延展至2004年，原告A保险公司以《关于杨波等同志职务聘任的通知》聘任顾某为其公司某营销中心职场经理，月基本工资800元，全年待遇按照所在单位各项经营目标挂钩分类考核。被告顾某作为职场经理，具体工作为：开拓乡镇人寿保险市场，发展个人保险代理人(保险营销员)，管理、培训、考核个人保险代理人进行保险营销业务，完成保险公司下达的各项目标、任务，收取个人保险代理人营销的保险费并统一缴纳至保险公司，发放个人保险代理人佣金等。2005年原告A保险公司将该营销中心营业执照负责人也变更为被告顾某。被告顾某的办公地点和宿舍均由原告A保险公司安排。2008年，双方签订《保险营销员保险代理合同(A类)》，合同主要内容为：乙方(顾某)已知悉并了解本合同仅构成甲乙双方的保险代理关系，在任何时候均不构成劳动关系或劳务关系。该合同签订后，被告顾某的工作内容和工作地点和以往没有实质变动。2009年，被告顾某向某区劳动争议仲裁委员会申请仲裁要求确认劳动关系，该委员会支持其仲裁申请，原告A保险公司不服提起诉讼。

　　【审判】

　　某区人民法院认为：原告A保险公司聘任被告顾某任职场经理、负责人，被告顾某的办公和生活场所均为原告提供，且其按月领取原告A保险公司支付的基本工资。被告顾某管理、培训个人保险代理人并考核个人保险代理人保险业务的相关职责与保险营销员的保险代理业务有较为明显的区别，因此可以认定被告顾某富作为职场经理、保险营销服务部负责人与原告A保险公司存在人格上、组织上、经济上的从属关系。据此，该院判决：驳回原告A保险公司的诉讼请求。

　　原告A保险公司不服，向某市中级人民法院提起诉讼，认为双方之间为保险代理关系而非劳动关系，理由为：其公司每月支付固定报酬给顾某是对在团队中具备一定能力的业务员给予的职级奖励，该奖励属于佣金;其公司并未对顾某实施考勤方面的管理行为，对顾某进行业绩考核亦有保险法明文可依。请求二审依法改判。

　　某市中级人民法院认为：本案中A保险公司与顾某已构成劳动关系。首先，自2004年起，顾某于A保险公司分支机构处所任职务均由A保险公司行文任命，办公和生活场所等基本劳动条件均为A保险公司提供，且顾某按月于A保险公司处领取基本工资。其次，顾某在任职期间于其所辖区域内一直从事保险业务、人员管理与培训工作，在领受A保险公司下达的工作任务的同时接受对其工作业绩、目标任务的考核(考核结果直接与顾某个人收益挂钩)，顾某所从事工作为A保险公司保险业务组成部分，与个人保险代理人单一从事保险代理业务有明显区别，故可以认定顾某对于A保险公司在组织、经济、身份上处于从属地位。双方当事人于2008年订立的保险代理合同虽然排除了劳动关系或雇用关系的存在，但与之前相比，顾某的工作性质、工作范围未发生变化，A保险公司亦没有因身份置换与顾某进行结算并给予补偿，故双方劳动关系仍然存在。A保险公司发放给顾某的劳动报酬中虽含有保险佣金，但此不足以否认顾某在A保险公司处从事上述工作并享有基本工资的事实。综上，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

　　【评析】

　　我国保险法首次以基本法的形式确立了个人保险代理人基本制度，与非代理制保险营销员相比，个人保险代理人专指接受保险人的委托，向保险人收取佣金，并在保险授权范围内代为办理保险业务的个人。依此，个人保险代理人与保险人之间为委托代理关系似已明确，但保险实务中，就两者之间法律关系性质的质疑并未销声匿迹。中国保险监督管理委员会《关于规范代理制保险营销员管理制度的通知》(保监发〔2007〕123号)中明确，保险公司应当在个人保险代理合同显著位置明示不属于劳动合同，该通知同时以多种制度措施区别个人保险代理合同与劳动合同。其目的昭然——两种不同性质的法律关系在管理制度、考勤制度和社会保障等方面存在重大差别，对双方权利义务有重大影响。主管部门用心虽苦，但保险实践纷繁复杂，由此而致的法律争议已涌向司法机关，本案即为其中一例。

　　1.应当以何标准认定本案合同性质?本案中，原被告双方虽签订个人保险代理合同在先，但自2004年起(合同履行期限内)，原告保险公司便以通知等各种形式对其与顾某之间权利义务进行了变更。此种情形下，应当如何认定双方所立合同的性质?对此，一般存在两种观点，一种观点为，认定合同性质应以双方当事人的意思自治为核心。持此观点者认为，只要该意思表示不违反法律的强制性规定，就应当认定合法有效;另一种观点为，判断合同性质应当以合同内容所涉法律关系为准。中国保险监督管理委员会《关于个人保险代理人法律地位的复函》中“保险公司的业务人员是否属于个人保险代理人，保险公司与该业务人员之间是否属于委托代理关系，应当依据二者间订立的具体协议的法律性质确定”之表述，似可作为此种观点的进一步阐释。笔者认为，双方当事人真实意思过于主观，查明真伪较难操作，难以作为认定双方法律关系的客观标准，至于“合同性质应当以合同内容所涉法律关系为准”则有失笼统且有循环解释的嫌疑。因此，以双方实际履行行为所体现之权利义务综合判断本案合同性质应为最直接便利的做法。

　　2.劳动关系与委托代理关系可否并存?保险实践中，保险营销员可以为保险公司的职工(也可称为劳动合同制保险营销员)，也可以为个人保险代理人。前一种情形下，若保险公司采用与其职工签订委托代理协议的方式进行展业。此时，是否存在保险公司(用人单位)与其职工(劳动者)之间劳动关系与委托代理关系并存的问题。对此，司法实践中，有人认为，保险代理合同与劳动合同在性质上明显不同，因双方签订委托代理协议进而视双方劳动关系解除过于武断，保险公司的职工改做保险营销员时是否必须解除劳动合同以及应当如何处理并非不言而喻。因此，保险代理合同的订立并非意味着双方劳动关系的当然解除。笔者赞同此种观点。保险营销员(劳动合同制)作为公司职工对外代表公司展业时，实际上先为保险公司与保险营销员(职工)劳动关系的订立，后为在劳动关系下，职工(保险营销员)经保险公司的授权与保险公司委托代理关系的形成，两种法律关系同时存在。

　　对于个人保险代理人与保险公司订立委托代理协议是否影响其与保险公司劳动关系的建立，笔者持肯定意见。实践中，有人认为法律并不禁止委托代理关系当事人之间可以成立劳动关系，根据“法不禁止即权利”的私法原则，与保险公司存在委托代理关系的劳动者，可以与保险公司建立劳动关系，因而委托代理关系并不妨碍劳动关系的建立。此种观点不妥之处在于未对保险营销员与个人保险代理人加以区分。我国保险法所规定的个人保险代理人为独立经营、领取营业执照、依法缴纳营业税的市场主体，其与保险公司的委托代理关系已为保险法等多部法律法规规范性文件所确认，这与劳动合同制保险营销员有本质区别。综上，鉴于个人保险代理人委托代理关系与劳动关系的本质区别，两种法律关系不可同时存在于个人保险代理人与保险公司之间。因此，那种认为在本案中，顾某作为个人保险代理人与楚州人保公司之间的委托代理关系并不排斥劳动关系的存在的观点，系因对顾某与楚州人保公司法律地位认识不明导致。

　　3.本案中，顾某与A保险公司是否已经构成劳动关系。前已述及，合同性质须以实际履行行为所体现之权利义务予以判断，双方当事人所签订的协议名称不应作为认定合同性质的唯一标准。本案中，顾某虽于2001年同A保险公司签订个人保险代理合同，但自2004年起，A保险公司以聘任通知等形式变更了双方权利义务。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(2)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(3)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，顾某与A保险公司均具有建立劳动关系的主体资格。顾某于A保险公司处所任职务均由A保险公司任命，且其在领受工作任务的同时接受A保险公司的各项考核。因此，可以认定顾某已经接受了用人单位A保险公司的劳动管理。顾某在工作期间，其劳动报酬中含有每月800元基本工资，且从顾某所从事的多项工作内容来看，其提供的劳动已经成为A保险公司的业务组成部分。另外，顾某在任A保险公司营业部负责人(营业执照载明)期间，其办公处所等基本劳动条件均由A保险公司提供。因此，顾某与A保险公司之间已经具备了人格上、经济上、组织上的从属关系，双方之间权利义务已经成为劳动关系的基本内容。综上，顾某与A保险公司已经构成劳动关系。双方虽于2008重订新的个人保险代理合同，但综观该合同订立前后，双方权利义务并无任何变化。因此，双方劳动关系依然存续。

　　实践中，对个人保险代理人与保险公司法律关系存在认识误区的原因有多种。除未对保险营销员种类作严加区分外，保险公司出于现实需要对个人保险代理人进行严格管理也是造成认识混淆的重要因素。因此，欲预防并妥善解决此类纠纷，除要对我国保险法所规定的个人保险代理人制度有深彻了解外，相关职权部门也应早就个人保险代理人制度制定实施细则以使个人保险代理人法律地位认定有规可依。

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